A proposito del diffondersi del virus della “massimite” (risposta ad un recente articolo dell’Avv. Cacciavillani)

di | 7 maggio 2012 | Leggi

Quando ero giovane solevo rispondere immediatamente alle provocazioni (e tale è, anche se benevola, per i motivi che indicherò meglio in seguito, quella costituita dall’articolo dell’Avv. Ivone Cacciavillani, pubblicato nel numero di aprile della presente rivista, con il titolo: “Giurisprudenza e valore del precedente”).

Col tempo, forse perchè da innumerevoli lustri non sono più un “giovane virg…ulto”, come affettuosamente mi chiamava il compianto Prof. Francesco Pugliese, ho imparato a non rispondere alle provocazioni, ovvero ad attendere prima di rispondere ad esse, contando, come si suol dire, fino a tre.

In questo caso non era possibile lasciare senza una risposta la provocazione dell’Avv. Caccivillani – non foss’altro che per il rispetto dovuto alla persona da cui proveniva e per l’importanza del tema trattato – ma ho contato, prima di scrivere tale risposta, addirittura fino a trenta (giorni), in modo tale da affrontare la questione, per quanto possibile, frigido placatoque animo.

Perché, si chiederà a questo punto qualcuno, considero il menzionato articolo dell’Avv. Cacciavillani, che ho fatto pubblicare, subito dopo averlo letto, senza esitazioni e senza mende, come una provocazione?

Perché esso, pur partendo da una interessante (anche se discutibile, come dirò) distinzione tra due sistemi (icasticamente denominati dal nostro A. come “del comma e del precedente”) e pur dando atto che l’attività di massimazione delle sentenze è particolarmente delicata ed importante, dato che “la massima è (o sarebbe) destinata a costituire ed enunciare la regula juris generale dell’ordinamento in quella fattispecie, destinata a valere erga omnes”, e pur aggiungendosi infine che tale attività è stata (purtroppo) trascurata negli ultimi tempi (al punto che, come si ricorda nell’articolo, ”l’Ufficio del Massimario era il clou della Corte Suprema, ora pare che, se non soppresso, sia di molto marginalizzato”), afferma che l’attuale sistema sarebbe affetto da un pernicioso virus, denominato “massimite (il culto solo della massima)”, che sarebbe “la tomba del diritto”.

E si aggiunge subito dopo: “Nella stessa scienza accademica i trattati non vanno più di moda; oggi trionfano e spopolano le rassegne di giurisprudenza, che anchilosano il senso critico dell’avvocato e meccanicizzano le decisioni del giudice. Le scritture difensive che infarciscono i fascicoli sono per lo più collage di massime non sempre fedelmente riportate; dove non di rado si consuma una vera tentata la truffa processuale, laddove vengono esposte massime taroccate, “false”. Le sentenze non motivano più, limitandosi a collage o a rinvii a precedenti più o meno confacenti al caso deciso. A ciò s’aggiunga l’effetto nefasto dell’informatizzazione del sistema-giustizia. Un ausilio prezioso il computer per velocizzare la circolazione dei dati, che peraltro sta diventando una vera tabe della stessa funzione giurisdizionale, quando scritture difensive e sentenze sono confezionate con copia-incolla di testi non sempre oculatamente -o anche solo correttamente- scelti e usati. ”.

Ora, chi scrive, ha da tempo, in parte sostenuto le stesse tesi, anche se sotto un diverso profilo, quando ha pubblicamente evidenziato, tramite le pagine di questo stesso weblog, il pericolo di sentenze “copia ed incolla”, prive di originalità e di spessore. V. a tal fine l’intervento pubblicato il 10 luglio 2007 intitolato La giustizia “copia e incolla” (a proposito di un recente articolo di Gian Antonio Stella).

Ma non mi sono mai sognato di ritenere che la causa del diffondersi del virus in questione quelle che sprezzantemente sono chiamate “rassegne di giurisprudenza, che anchilosano il senso critico dell’avvocato e meccanicizzano le decisioni del giudice”, le quali, anzi, se ben redatte, a mio avviso, svolgono il prezioso ruolo di enucleare la “regola iuris” e di orientare in qualche modo l’utente, sollecitando anche il suo senso critico.

Ma andiamo con ordine, partendo dalla già richiamata distinzione tra sistema “del comma e del precedente”.

In realtà tale distinzione è ormai datata, dato che tra i due sistemi (che chiamerò, in modo tradizionale, come sistemi di civil law e di common law) si è verificato negli ultimi decenni un processo di graduale osmosi.

In particolare, per ciò che concerne l’ordinamento italiano, se la distinzione può ancora avere qualche significato nel campo del diritto civile, dove da tempo esiste una codificazione puntuale e alquanto immutabile, non lo ha nel campo del diritto pubblico e, segnatamente, in quello del diritto amministrativo, nel quale il ruolo del c.d. “diritto vivente” ha una importanza fondamentale.

Il fenomeno è da tempo stato rilevato dalla più attenta dottrina (almeno fin dai tempi in cui il Prof. Guicciardi pubblicò un articolo, dedicato al ruolo pretorio prima del Consiglio di Stato e poi dei TT.AA.RR., intitolato significativamente “Legislatori e no”, in Giur. it., 1960) ed è divenuto in modo sempre più evidente negli ultimi tempi, dato che la legislazione nei migliori dei casi nasce proprio dai principi elaborati dalla giurisprudenza.

E’ a tal fine sufficiente fare riferimento al recente codice del processo amministrativo, che – com’è stato da più parti notato – ha appunto codificato una serie di principi in passato elaborati dalla giurisprudenza pretoria del CdS e dei TT.AA.RR.

Ma v. anche il codice dei contratti pubblici, che ha dato ordine e sistema (non senza successive interpolazioni) ad una congerie di norme sparse ad a principi della giurisprudenza (sia comunitaria che nazionale) che sono stati elaborati nel tempo.

Il nostro ordinamento (almeno per ciò che concerne il diritto amministrativo) non è quindi solo un sistema del “comma” ma anche del “precedente”, nel senso che quest’ultimo spesso anticipa principi che saranno poi tradotti in norme, finendo per eliminare le aporie del sistema che talvolta per ignoranza, altre volte addirittura per malafede, vengono introdotte dal legislatore.

E veniamo al ruolo delle riviste giuridiche (chiamate sprezzantemente “rassegne di giurisprudenza”, ma che non sono solo tali, pubblicando anche articoli – come quello dell’A. al quale rispondo e commenti).

Chi scrive concorda sul fatto che l’attività di massimazione, pur essendo negletta dall’accademia che pur la utilizza abbondantemente, è di grandissima importanza e dovrebbe essere effettuata da persone molto qualificate.

Non a caso, a differenza di altre riviste (che con tutto i loro pomposi comitati scientifici, estesi comitati di redazione, network professionali, ecc., finiscono per affidare la massimazione in un subappalto “a cascata” magari ad aspiranti ricercatori universitari o ad avvocati senza alcuna esperienza), la presente rivista pubblica massime che sono essenzialmente opera – anche mediante la revisione del materiale inviato da qualche collaboratore – personale dello scrivente che ha la pretesa, anche grazie ad una attività svolta sul campo da oltre 25 anni, iniziata con una rivista regionale e poi proseguita in sede nazionale, di essere, come dicono gli anglosassoni, overqualified.

Preferisco eseguire il lavoro in prima persona, piuttosto che affidarlo ad una congerie disparata di collaboratori, non solo e non tanto per ragioni, per così dire, di tradizione familiare (mio padre era solito depositare i ricorsi ed estrarre copia delle sentenze in prima persona, con grosso stupore di tutti i suoi colleghi), ma anche per il pericolo, sempre insito nell’attività di massimazione, di travisare il senso della sentenza.

Ciò ha comportato notevoli sacrifici personali: dovendo dedicare la maggior parte del tempo a tale attività, ho dovuto trascurare la redazione di articoli o di qualche ulteriore monografia – in aggiunta alle tre già pubblicate – e, credetemi, non a particolari riconoscimenti in campo accademico o professionale.

L’unico vero riconoscimento è quello costituito dagli abbonamenti. Ogni nuovo abbonamento od ogni abbonamento rinnovato costituisce per me un implicito riconoscimento dell’utilità del lavoro svolto nel corso degli anni (ho abbonati che mi seguono fin dai tempi, ormai lontani, della rivista regionale).

E’ facile fare complimenti a parole o (disponendo ovviamente delle conoscenze giuste) ottenere dei premi con pompose cerimonie di conferimento, com’è successo in passato alla rivista clonata da Giust.it, dopo nemmeno tre anni di attività; molto più difficile è ottenere un alto numero di abbonamenti o di rinnovi: quando si tratta di spendere soldi – specie in un periodo di crisi come quello attuale – la gente è molto più attenta e selettiva, se il costo dell’abbonamento non è proprio popolare.

Concordo pertanto con l’Avv. Cacciavillani nel ritenere che l’attività di massimazione sia particolarmente importante e delicata, non subappaltabile nè affidabile ad improvvisati “apprendisti stregoni”.

Dove non concordo è nel ritenere che l’attività di massimazione svolta dalle riviste sia all’origine del diffondersi del virus della c.d. “massimite”.

Le massime, specie se accompagnate da riferimenti giurispudenziali (che possono essere conformi o difformi in tutto od in parte) e che nel caso della presente rivista sono subito consultabili con un semplice click del mouse, costituiscono solo strumenti operativi (o, se volete, drammatizzando, possono essere definite come una arma nelle mani del giurista) che, come tutti gli strumenti (o tutte le armi), possono essere impiegati bene o male.

Possono essere utilizzate bene quando servono ad orientare l’utente e contribuiscono alla discussione ad alla critica o, addirittura, migliorano la legislazione (con la trasfusione in essa di principi elaborati dalla giurisprudenza).

Sono impiegate male quando finiscono per consentire (mediante semplici operazioni di copia ed incolla) la costruzione di sentenze o di memorie artificiali, prive di anima, che si limitano meccanicamente a ripetere acriticamente principi che spesso vanno rivisti e comunque discussi.

Rimane al fondo la considerazione che senza quello straordinario laboratorio di idee e di proposte costituito dalla giurisprudenza, i cui principi vanno enucleati in apposite massime, nessun reale progresso sarebbe possibile nel campo giuridico. Di ciò, ne sono certo, è ben consapevole lo stesso Avv. Cacciavillani, che non a caso è da tempo abbonato alla presente rivista.

Giovanni Virga, 7 maggio 2012.

Category: Giustizia amministrativa

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