La supplenza normativa degli enti locali

di | 31 agosto 2007 | 3 commenti Leggi

Due notizie (riguardanti rispettivamente l’ordinanza del Sindaco di Firenze sui lavavetri e la sentenza del T.A.R. Veneto sui c.d. Pacs padovani) sono state riportate negli ultimi giorni con grande risalto dalla stampa nazionale ed hanno suscitato vivaci discussioni.

Le due notizie, in apparenza slegate tra loro, a ben vedere hanno un minimo comune denominatore, costituito dalla circostanza di rappresentare evidenti esempi della crescente tendenza degli enti locali, in mancanza di una disciplina organica in sede nazionale, di svolgere un ruolo per così dire di supplenza, dettando una disciplina locale che tuttavia finisce per avere ampi riflessi in sede nazionale.

Il fenomeno non è nuovo (si pensi, sempre per fronteggiare problemi di ordine pubblico, alle ordinanze adottate da alcuni sindaci per scoraggiare i clienti delle “lucciole”), nè è privo di conseguenze negative.

Ad esempio, come notato in un articolo del Prof. Carlo Federico Grosso, pubblicato oggi nel quotidiano “La Stampa” (pag. 33), intitolato “Moltiplicare Firenze”, dedicato alla recente ordinanza del Sindaco di Firenze sui lavavetri, con il richiamo all’art. 650 c.p. contenuto in detta ordinanza “si rischia d’introdurre un diritto penale a pelle di leopardo, perché ciò che risulterebbe penalmente sanzionato in certi luoghi non lo sarebbe in luoghi diversi, con la conseguenza di un’inaccettabile disparità di trattamento”.

Molti sindaci (primo fra tutti quello di Milano) si sono infatti già dichiarati pronti a seguire l’esempio di Firenze. Altri invece si sono dichiarati contrari. E così un problema di ordine pubblico di carattere nazionale, che ha anche riflessi penali (per il già ricordato richiamo all’art. 650 c.p.), finirebbe per essere affrontato e risolto in sede locale, con soluzioni peraltro che hanno carattere temporaneo.

Se si legge infatti l’ordinanza del Sindaco di Firenze, ci si accorge che essa avrà effetto solo “fino al 30 ottobre 2007”.

In tal modo si rischia di avere non solo una disciplina penale “a pelle di leopardo” (per usare le parole del Prof. Grosso), ma anche ad tempus, destinata a venir meno con l’ordinanza che prevede il divieto.

In questa confusione di lingue si sono (more solito) inseriti i politici di turno – veri e propri tuttologi, i quali, piuttosto che documentarsi (leggendo prima il testo dell’ordinanza del Sindaco di Firenze e chiedendo poi lumi alla pletorica schiera di consulenti giuridici di cui dispongono nei vari ministeri), si sono lasciati andare alle più svariate dichiarazioni metagiuridiche, con il formarsi di due schieramenti, l’uno a favore e l’altro contro l’ordinanza di Firenze; non sono ovviamente mancate posizioni intermedie – come quelle del Ministro della giustizia, che non dovrebbero scontentare nessuno (anche se recenti sondaggi promossi da quotidiani on line dimostrano che la stragrande maggioranza degli italiani è favorevole all’ordinanza del Sindaco di Firenze: clicca qui per il sondaggio del Corriere della sera e qui per il sondaggio del quotidiano “La Repubblica”; le ragioni di tale favore sono facilmente intuibili, dato che gli italiani sono stanchi di pagare elevatissime tasse, per poi non avere assicurati non solo servizi pubblici decenti, ma quei valori – quali la sicurezza, la tranquillità e l’ordine pubblico – che costituiscono beni primari in qualsiasi paese civile).

Il tema posto dall’ordinanza del Sindaco di Firenze tuttavia non è stato trattato in termini tecnico-giuridici, come sarebbe stato invece utile, atteso che l’ordinanza in questione tende a rappresentare un modello che altri Comuni intendono adottare.

Occorre quindi chiedersi: a) può ritenersi legittima l’ordinanza contingibile ed urgente del Sindaco di Firenze? E più in generale: b) è possibile nel nostro Paese (a differenza di quanto avviene in altre Nazioni civili) svolgere liberamente e senza conseguenze l’attività di lavavetri e tutte le altre attività (quale quella di mendicante) solitamente condotte in prossimità dei semafori?

A) Il primo quesito (legittimità o meno dell’ordinanza del Sindaco di Firenze) implica l’esame dei presupposti necessari per l’emissione di ordinanze contingibili ed urgenti ex art. 54, comma 2, del T.U.EE.LL. approvato con D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, atteso che l’ordinanza del Sindaco di Firenze si fonda su tale articolo, espressamente richiamato nel preambolo.

In argomento la giurisprudenza è pressoché sterminata.

Limitandoci alle pronunce più recenti, va ricordato che, secondo il Consiglio di Stato, l’adozione di ordinanze contingibili ed urgenti “non può prescindere dalla sussistenza di una situazione di effettivo e concreto pericolo per l’incolumità pubblica, la quale non sia fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, debitamente motivata a seguito di approfondita istruttoria” (v. in tal senso da ult. Sez. V, sentenza 8 maggio 2007, n. 2109, in LexItalia.it, pag. http://www.lexitalia.it/p/71/cds5_2007-05-08-2.htm; v. anche in termini di recente Sez. IV, sentenza 25 settembre 2006, n. 5639, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/62/cds4_2006-09-25.htm, secondo cui “presupposto per l’adozione da parte del Sindaco di una ordinanza contingibile ed urgente è il pericolo di un danno grave ed imminente per l’incolumità pubblica al quale, per il suo carattere di eccezionalità, non possa farsi fronte con i rimedi ordinari e che richiede interventi immediati ed indilazionabili, che si sostanziano nell’imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato”); inoltre, secondo il Consiglio di Giustizia Amministrativa, “il presupposto della contingibilità (termine che deriva dal latino cum tangere ed indica un evento che può accadere imprevedibilmente), richiede un accadimento che si pone fuori dell’ordinato e prevedibile svolgersi degli eventi, ma che, al contempo, si pone all’interno della catena di essi in maniera tale da risultare imprevedibile, vale a dire non altrimenti eludibile o evitabile” (C.G.A., sentenza 2 marzo 2007, n. 97, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/71/cga_2007-03-02-3.htm).

In sostanza, secondo la giurisprudenza (v. in questo senso in termini riassuntivi da ult. C.G.A. sentenza 31 marzo 2006 n. 119, ivi, pag. http://www.lexitalia.it/p/61/cga_2006-03-31-4.htm), le ordinanze contingibili ed urgenti emanate dal Sindaco: “a) non possono essere utilizzate per fronteggiare esigenze prevedibili e permanenti e per regolare stabilmente un certo assetto di interessi; b) possono essere giustificate solo ove risulti verificata l’impossibilità di differire l’intervento ad altro momento in relazione alla ragionevole previsione di danno incombente (da cui il carattere dell’urgenza) e, dall’altro, la inidoneità degli ordinari mezzi offerti (da cui la contingibilità)”.

Alla luce di questi principi, è dubbia la legittimità dell’ordinanza del Sindaco di Firenze (anche se ad essa va comunque riconosciuto il merito di avere coraggiosamente posto all’attenzione di tutti i problemi di ordine pubblico che finiscono per creare i lavavetri ed altri personaggi che stazionano regolarmente accanto ai semafori).

Mancano infatti nella specie sia i presupposti della contingibilità e dell’urgenza nonché della imprevedibilità e (come diremo meglio in seguito) della mancanza di ordinari mezzi per far fronte al problema di ordine pubblico.

Anche gli argomenti utilizzati in detta ordinanza che fanno riferimento a pretese ragioni igienico-sanitarie (“presenza di secchi o altri contenitori e attrezzi usati per la lavatura dei parabrezza dei veicoli”, nonché lo ” sversamento dai medesimi di acqua sporca”) o di ordine pubblico (“pericolo di conflitto sociale per i numerosi alterchi verificatisi, in particolare nei confronti delle donne sole”), sono deboli, sotto il primo profilo, e fuorvianti sotto il secondo profilo (atteso che le ordinanze sindacali in questione non sono previste per risolvere problemi di ordine pubblico).

Controproducente poi appare il riferimento, contenuto nell’ordinanza in parola, al fatto che “l’articolo 119 del Regolamento di Polizia Municipale Del. Pod. 28/09/1932 (del Comune di Firenze) e successive modifiche e integrazioni assoggetta ad autorizzazione dell’Amministrazione comunale tutti i mestieri girovaghi”, dato che ciò prova l’esistenza di mezzi ordinari per fronteggiare il fenomeno; a tal fine sarebbe quindi stato sufficiente dare disposizioni al Corpo di Polizia municipale di verificare se coloro che svolgono l’attività di lavavetri dispongono di autorizzazione comunale e di applicare i provvedimenti conseguenti nel caso di riscontrata mancanza.

La prova più evidente della carenza dei presupposti è comunque costituita dal fatto che, per cercare di risolvere un problema annoso si è adottata una ordinanza temporanea che avrà effetto, come si legge nell’ordinanza stessa, fino al 30 ottobre 2007; dopo tale data, a meno che l’ordinanza non venga reiterata (ma ciò comporterebbe una violazione del principio secondo cui le ordinanze in discorso hanno carattere temporaneo), i lavavetri continueranno a svolgere il loro “mestiere”.

E ciò senza parlare del carattere settoriale dell’ordinanza in discorso, la quale finisce per colpire solo alcuni dei personaggi che solitamente stazionano vicino ai semafori (i lavavetri), lasciando del tutto indisturbati tutti gli altri (quali mendicanti, venditori di prodotti, ecc.), i quali, al pari dei lavavetri, provocano intralcio alla circolazione. Non so infatti quale sia la situazione di Firenze; ma nella mia città (Palermo) così come in altre città del sud, vicino ai semafori stazionano non solo lavavetri, ma anche venditori di prodotti vari e mendicanti, i quali arrecano intralcio alla circolazione.

Il problema dell’ordinanza del Sindaco di Firenze è in ultima analisi quello di avere voluto utilizzare uno strumento di carattere eccezionale e temporaneo (quello della ordinanze contingibili ed urgenti) al fine di risolvere un problema ordinario ed in atto permanente (quello dei lavavetri e degli altri ricordati personaggi che stazionano vicino ai semafori), che riguarda non solo la circolazione stradale, ma soprattutto l’ordine pubblico.

B) Occorre a questo punto affrontare il secondo quesito che ci siamo posti all’inizio, che è quello di vedere se il nostro ordinamento consente di esercitare liberamente l’attività di lavavetri ed altri mestieri girovaghi.

E’ necessario premettere che in origine la materia dei mestieri girovaghi era disciplinata dall’art. 121 del T.U.L.P.S. (approvato con R.D. 18 giugno 1931 n. 773), il quale prevedeva che:

“1. Salve le disposizioni di questo testo unico circa la vendita ambulante delle armi, degli strumenti atti ad offendere e delle bevande alcooliche, non può essere esercitato il mestiere ambulante di venditore o distributore di merci, generi alimentari o bevande, di scritti o disegni, di cenciaiolo, saltimbanco, cantante, suonatore, servitore di piazza, facchino, cocchiere, conduttore di autoveicoli di piazza, barcaiuolo, lustrascarpe e mestieri analoghi, senza previa iscrizione in un registro apposito presso l’autorità locale di pubblica sicurezza. Questa rilascia certificato della avvenuta iscrizione”.

2. L’iscrizione non è subordinata alle condizioni prevedute dall’art. 11 né a quella preveduta dal capoverso dell’art. 12, salva sempre la facoltà dell’autorità di pubblica sicurezza di negarla alle persone che ritiene capaci di abusarne.

3. È vietato il mestiere di ciarlatano”.

Questa disposizione, che prevedeva apposita iscrizione in registri dell’Autorità di p.s. per i mestieri girovaghi in genere (l’elencazione contenuta nell’articolo stesso non era infatti da intendere tassativa, ma solo esemplificativa), è stata progressivamente smantellata prima con l’art. 14 della L. 19 maggio 1976, n. 398, (nella parte relativa all’obbligo della iscrizione nell’apposito registro presso le autorità di P.S. per l’esercizio del commercio ambulante) e poi con l’art. 6 del D.P.R. 28 maggio 2001, n. 311 (che ha espressamente abrogato i primi due commi della disposizione stessa, lasciando in vigore solo il 3° comma che riguarda i divieto di svolgere “il mestiere di ciarlatano”; comma quest’ultimo spesso applicato nei confronti di maghi, indovini et similia).

Per effetto dell’abrogazione disposta dall’art. 6 del D.P.R. 28 maggio 2001, n. 311, tutti i mestieri girovaghi sono da ritenere – sotto il profilo amministrativo – liberalizzati, a meno che – come nel caso proprio del Comune di Firenze – non esista un norma dettata in sede locale che sottoponga tali attività ad apposita autorizzazione.

Per questo motivo deve ritenersi in gran parte (tacitamente) abrogato anche l’art. 669 del codice penale, il quale prevede il reato di “esercizio abusivo di mestieri girovaghi”, stabilendo che: “Chiunque esercita un mestiere girovago senza la licenza dell’Autorità o senza osservare le altre prescrizioni stabilite dalla legge è punito con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro da L. 20.000 a L. 500.000” (primo comma) e che “alla stessa sanzione soggiace il genitore o il tutore che impiega in mestieri girovaghi un minore degli anni diciotto, senza che questi abbia ottenuto la licenza o abbia osservato le altre prescrizioni di legge” (secondo comma).

Poichè infatti – a seguito dell’art. 6 del del D.P.R. 28 maggio 2001, n. 311 – i mestieri girovaghi non sono più soggetti a “licenza dell’Autorità”, è venuto meno uno dei fondamentali presupposti per l’applicabilità della norma in parola.

La liberalizzazione di dette attività (della cui opportunità si potrebbe discutere a lungo) non comporta tuttavia anche che le attività stesse possano essere esercitate ad libitum.

Se le attività dei lavavetri, dei venditori ambulanti di prodotti o dei mendicanti che stazionano vicino ai semafori comportano intralcio alla circolazione, possono applicarsi le norme del Codice della strada, le quali prevedono sanzioni amministrative nel caso appunto di intralcio alla circolazione stradale. Ad esse possono anche aggiungersi le sanzioni previste dall’art. 669 c.p. nel caso di esercizio del mestiere del girovago “senza osservare le altre prescrizioni stabilite dalla legge” (nella quali debbono ritenersi ricomprese anche quelle relative alla circolazione stradale).

Inoltre anche ai lavavetri potrebbero applicarsi le norme previste per i mendicanti, atteso che mediante il lavaggio del vetro dell’auto, quasi sempre non richiesto, i soggetti in questione sollecitano il pagamento di una mercede che non costituisce il pagamento della prestazione (non richiesta), ma che è assimilabile ad una elemosina, la cui spettanza (sia nell’an che nel quantum) è rimessa alla decisione dell’automobilista.

Per i mendicanti l’art. 670 c.p. in origine prevedeva (al primo comma) che “chiunque mendica in luogo pubblico o aperto al pubblico è punito con l’arresto fino a tre mesi” e (al secondo comma) che “la pena è dell’arresto da uno a sei mesi se il fatto è commesso in modo ripugnante o vessatorio, ovvero simulando deformità o malattie, o adoperando altri mezzi fraudolenti per destare l’altrui pietà”.

Il primo comma di tale articolo (che riguardava la c.d. “mendacità non invasiva”) è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo dal Giudice delle leggi con sentenza 28 dicembre 1995, n. 519, “alla luce del canone della ragionevolezza, non potendosi ritenere in alcun modo necessitato il ricorso alla regola penale” per la richiesta di elemosina senza particolari sollecitazioni, mentre è ancora in vigore il secondo comma (riguardante la cd. “mendacità invasiva”, prevista anche nel caso in cui la sollecitazione sia avvenuta “in modo …. vessatorio”, previsione questa che sembra applicabile nel caso in cui i lavavetri abbiano sollecitato una elemosina dopo avere – senza alcuna richiesta ma anzi contro la volontà del conducente – lavato il vetro).

Va inoltre considerato che quasi tutti i lavavetri stradali sono cittadini stranieri, spesso privi di permesso di soggiorno. Basterebbe quindi, se si volesse seriamente scoraggiare il fenomeno, fare dei controlli a tappeto, al fine di verificare se gli stessi siano o meno in possesso di regolare permesso di soggiorno, disponendo l’espulsione nel caso di riscontrata mancanza.

Discorso a parte va fatto nel caso in cui siano minori di età coloro che stazionano vicino ai semafori (non solo per lavare i vetri, ma anche per vendere prodotti o per elemosinare).

In proposito soccorrono innanzitutto l’art. 6, lett. e), L. 26 aprile 1934, n. 653, e l’art. 23 del R.D. 24 dicembre 1934, n. 2316 (contenenti norme sulla tutela del lavoro delle donne e dei fanciulli e sulla protezione ed assistenza della maternità ed infanzia), i quali stabiliscono il divieto di adibire i minori degli anni sedici, anche da parte dei rispettivi genitori, a mestieri girovaghi di qualunque natura, fissando per i contravventori le penalità previste dall’art. 17, comma primo, del T.U. leggi di pubblica sicurezza.

Risulta inoltre applicabile l’art. 671 c.p. il quale prevede che: “Chiunque si vale, per mendicare, di una persona minore degli anni quattordici o, comunque, non imputabile, la quale sia sottoposta alla sua autorità o affidata alla sua custodia o vigilanza, ovvero permette che tale persona mendichi, o che altri se ne valga per mendicare, è punito con l’arresto da tre mesi a un anno ” e che “qualora il fatto sia commesso dal genitore o dal tutore, la condanna importa la sospensione dall’esercizio della potestà dei genitori o dall’ufficio di tutore”.

Come si vede quindi, sia pure in maniera disorganica e frammentaria, l’attuale ordinamento prevede strumenti di reazione per reprimere il fenomeno, senza ricorrere necessariamente ad ordinanze contingibili ed urgenti, che finirebbero per imporre una disciplina non solo “a macchia di leopardo”, ma anche temporanea.

Occorrerebbe al riguardo un intervento del Ministero dell’Interno (anche tramite apposita circolare) per ricordare a tutti gli strumenti ordinari utilizzabili per reprimere il fenomeno di coloro che per mestiere stazionano vicino ai semafori, creando non solo intralcio alla circolazione ma anche problemi di ordine pubblico.

Tuttavia si deve constatare che finora sono intervenuti molti politici, mentre dalle parti del Ministero dell’Interno il silenzio è totale (in queste ultime ore si è tuttavia appreso che il Ministro Amato avrebbe promesso un intervento in tempi rapidi). Si lascia così ai Comuni il potere (con estemporanee ordinanze) di dettare una disciplina “fai da te”; con quali conseguenze non solo per la certezza ma anche per l’applicazione del diritto in modo uniforme in tutto il territorio nazionale, è facile immaginare.

Giovanni Virga, 29 agosto 2007.

ADDENDA: nell’articolo che precede vi è una inesattezza riguardante il reato di “mendacità” di cui all’art. 670 c.p. Avevo infatti ritenuto, confidando su di un codice penale non aggiornatissimo, che – dopo la menzionata sentenza della Corte costituzionale (che aveva dichiarato illegittimo solo il 1° comma, sulla cd. mendacità non invasiva) – fosse ancora in vigore il 2° comma dello stesso articolo (sulla c.d. mendacità invasiva”), ritenuto dalla Corte con la stessa sentenza pienamente legittimo.

In realtà il legislatore, con l’art. 18 della legge 25 giugno 1999, n. 205, in base a motivazioni che non è dato di conoscere, ha abrogato l’intero art. 670 c.p.; sarebbe stato corretto tuttavia prevedere l’abrogazione dell’art. 670, 2° comma, dato che il 1° comma, come già detto, era stato espunto dall’ordinamento con la ricordata sentenza: il che fa sorgere dubbi circa la conoscenza della sentenza stessa da parte del legislatore.

Sta di fatto che, per effetto dell’abrogazione, anche la c.d. “mendacità invasiva” (e cioè quella condotta “in modo …. vessatorio”) non è sanzionata penalmente nel nostro ordinamento.

Il che evidenzia ulteriormente la necessità di una disciplina organica in materia, atteso che nelle altre nazioni civili l’accattonaggio, specie se vessatorio, viene represso.

Sta di fatto che finora, il promesso intervento del Ministro Amato (che, secondo quanto dichiarato alle agenzie, avrebbe dovuto essere adottato “entro 24 ore”), non è intervenuto; a meno di non volere considerare l’intervento promesso un articolo apparso ieri sul Corriere della sera, nel quale il Ministro dell’Interno, oltre a difendere l’operato della Polizia, si è dichiarato propenso a combattere la microcriminalità. Belle intenzioni, non seguite finora da alcun provvedimento concreto.

Sta di fatto che, specie al sud, i semafori non sono presidiati nè dalle forze di polizia, nè dai vigili urbani. Quando ero bambino ricordo che nella mia città, vicino ai principali semafori, stazionavano permanentemente una coppia di vigili urbani, dotati spesso di apposita garitta. Anzi vi era la consuetudine da parte della cittadinanza, quale segno di ringraziamento per l’opera svolta, di lasciare per la festa dell’Epifania, accanto a tali garitte vari regali, quali panettoni e bottiglie di spumante.

Oramai le garitte sono sparite ed anche i principali incroci non solo sono privi di vigili urbani ma sono presidiati da lavavetri, mendicanti, venditori di prodotti vari, ecc.

Se si vuole seriamente combattere non solo la microcriminalità, ma anche (qui al sud) la mafia, occorre tuttavia presidiare il territorio, mediante le forze dell’ordine ed i vigili urbani. La delinquenza (piccola o grande che sia) si sconfigge non già con articoli giornalistici, ma impiegando in modo visibile le forze dell’ordine, il cui costo incide non poco sull’erario pubblico.

Print Friendly, PDF & Email

Category: Diritto pubblico

Commenti (3)

Trackback URL | Comments RSS Feed

  1. Luigi Oliveri ha detto:

    Nel commentare la piuttosto controversa e di dubbia legittimità ordinanza antilavavetri di Firenze, Giovanni Virga propone una riflessione particolarmente importante.

    Agganciandosi ad un altro provvedimento “creativo”, i Pacs “padovani”, l’Autore ragiona: “Le due notizie, in apparenza slegate tra loro, a ben vedere hanno un minimo comune denominatore, costituito dalla circostanza di rappresentare evidenti esempi della crescente tendenza degli enti locali, in mancanza di una disciplina organica in sede nazionale, di svolgere un ruolo per così dire di supplenza, dettando una disciplina locale che tuttavia finisce per avere ampi riflessi in sede nazionale […] Come notato in un articolo del Prof. Carlo Federico Grosso, pubblicato oggi nel quotidiano “La Stampa” (pag. 33), intitolato “Moltiplicare Firenze”, dedicato alla recente ordinanza del Sindaco di Firenze sui lavavetri, con il richiamo all’art. 650 c.p. contenuto in detta ordinanza “si rischia d’introdurre un diritto penale a pelle di leopardo, perché ciò che risulterebbe penalmente sanzionato in certi luoghi non lo sarebbe in luoghi diversi, con la conseguenza di un’inaccettabile disparità di trattamento” […]E così un problema di ordine pubblico di carattere nazionale, che ha anche riflessi penali (per il già ricordato richiamo all’art. 650 c.p.), finirebbe per essere affrontato e risolto in sede locale”.

    La questione è proprio quella della qualità della risposta che in sede locale si fornisce ai problemi. La riforma del Titolo V della Costituzione dalle amministrazioni locali è eccessivamente enfatizzata, per giustificare uno spettro di intervento normativo così ampio, spesso da travalicare i limiti che la riforma stessa pure continua a prevedere nei confronti di regioni, province e comuni.

    Ma, le risposte locali sono, ovviamente, troppo spesso influenzate da “localismi”, oppure dall’errata convinzione di potere fare da “apripista” a decisioni che in campo nazionale non vengono assunte o, all’opposto, dall’intento di creare norme di contrasto ed argine a disposizioni di livello superiore, che non si condividono.

    I “pacs padovani” sono l’espressione, invece, dell’intento delle amministrazioni locali di affermare il proprio ruolo politico, anche praeter legem, normando su una materia oggetto di un dibattito aperto e non chiusa da un intervento legislativo compiuto.

    L’ordinanza sui lavavetri altro non è che l’espressione, appunto, di un localismo spinto, accompagnato da decisionismo e creatività normativa. Ma, i localismi, spesso, inducono a decisioni di impulso, tendenti alla chiusura in se stessa della comunità amministrata e all’innalzamento di mura, difesi da porte e controllate da gabellieri, per l’imposizione di dazi. Del resto, cos’altro sono se non mura virtuali le “porte d’accesso” video controllate alle tante “zone a traffico limitato”?

    In effetti, la tendenza all’innalzamento di barriere difensive contro qualcuno o qualcosa è una propensione molto forte del “localismo”, cagionata dall’inevitabile influenza del “particolarismo”.

    Non è un caso se nei trattati costitutivi dell’Unione Europea, saggiamente, gli Stati membri hanno deciso di affidare alla disciplina normativa europea materie come la libertà di concorrenza, la tutela nei mercati, la libertà di stabilimento delle aziende, la libertà di circolazione delle merci e del lavoro. In questo modo, le spinte dei localismi e particolarismi a normative di tutela di interessi specifici, possono essere arginate dalla competenza normativa riservata alla Ue, applicata mediante le direttive da recepire negli ordinamenti degli Stati membri.

    L’attribuzione a livelli di governo elevati di materie come quelle indicate prima ha una rilevanza strategica, per l’efficace perseguimento dell’obiettivo della libertà di concorrenza e concreta apertura dei mercati. Infatti, su livelli di governo come quello della Ue o, comunque, degli Stati, gruppi organizzati di interessi di parte possono avere, ovviamente, limitate capacità di influenza, inversamente proporzionali, comunque, alla capacità di rappresentare concretamente interessi generali.

    All’opposto, è chiaro che quanto più il livello di governo si avvicina al territorio, tanto più cresce la capacità di gruppi organizzati, anche di ridotte dimensioni a livello nazionale, ma molto forti a livello locale, di incidere sulle scelte strategiche di quel livello di governo.

    E’ evidente che l’alta velocità, vista dal livello di governo nazionale implica decisioni e scelte fondate su elementi quali l’integrazione con l’Europa e le ricadute sull’economia nazionale; mentre, vista dal livello locale è presa in considerazione quasi solo per l’impatto sulla vita di ogni giorno della popolazione direttamente interessata dalla realizzazione del lavoro, indotta, inevitabilmente, ad opporsi all’insediamento dell’opera proprio in quel territorio.

    La qualità, dunque, della normativa locale corre seriamente il rischio di abbassare il livello di tutela di interessi generali, perché inevitabilmente condizionata dalle pressioni dei gruppi di potere locali. I quali, spesso, si identificano facilmente come “grandi elettori” dei componenti delle singole maggioranze, incrementando, così, esponenzialmente la propria capacità di incidenza sulle scelte.

    Emblematico esempio di questa situazione è la tensione tra la regione Veneto e il Collegio dei costruttori edili di Verona, da una parte, e la Provincia di Verona, dall’altra, di cui ha dato conto la stampa locale nei giorni scorsi .

    Oggetto “del contendere” è l’applicazione della legge regionale veneta 27/2003. Il Collegio dei costruttori, nella sostanza, imputa alla Provincia di Verona di non applicare la legge regionale, il che favorisce per gli appalti provinciali le grandi imprese del Sud. L’applicazione della legge regionale, invece, “allarga le maglie nell’assegnazione dei lavori” e, dunque, amplia le possibilità dell’acquisizione degli appalti da parte delle imprese locali, che possono, tramite l’Ance, per altro essere coinvolte nella valutazione dell’anomalia dei prezzi. Ovviamente, la regione Veneto difende la sua legge, schierandosi con i costruttori edili. Ed esponenti della giunta regionale veneta hanno espressamente fatto capire che la non applicazione della legge regionale 27/2003 da parte della Provincia potrebbe portare ad una crisi politica nella compagine provinciale (sostanzialmente dello stesso colore di quella regionale)

    Si sposta, così, sul piano politico una questione strettamente tecnico-giuridica, a conferma che l’autonomia normativa locale non sempre consente di rispondere nel migliore dei modi ad esigenze di governo conformi all’interesse generale.

    Infatti, la questione è molto semplicemente posta dal Collegio costruttori (che fa, legittimamente, la sua parte nel difendere gli interessi dei propri iscritti): l’applicazione della legge regionale può, teoricamente, creare uno steccato contro le aziende non risiedenti nel territorio. La legge non contiene, come in passato avvenne per le leggi della regione Sardegna e Friuli, un’espressa riserva di “territorialità”, per la qualificazione delle aziende appaltatrici.

    Tuttavia, allarga, effettivamente, non poco le maglie della normativa contenuta nel d.lgs 163/2006, più rigorosa perché di stretta attuazione delle direttive europee.

    Due soli esempi. Nella legge regionale veneta v’è una notevolissima estensione della possibilità di ricorrere alla procedura negoziata, fino all’importo di 1.000.000 di euro (con sostanziale reintroduzione dei lotti funzionali, estensione delle varianti e favor per soggetti iscritti ad uno speciale elenco). Ora, ovviamente a livello locale sono parecchi gli appalti di lavori al di sotto di questa soglia: ampliare, dunque, gli affidamenti per procedura negoziata significa inevitabilmente aumentare le probabilità di affidamenti a ditte locali.

    In secondo luogo, la legge regionale interviene con una sapiente integrazione alla disciplina fissata dal d.lgs 163/2006, in merito alla valutazione dell’anomalia delle offerte, attraverso gli articoli 31-bis e 31-ter . In poche parole, le due disposizioni per un verso vietano di introdurre l’esclusione automatica delle offerte anomale sotto soglia, pur consentita, invece, dall’articolo 112, comma 9, del d.lgs 163/2006; per altro verso consigliano (se non impongono) di porre in essere la valutazione dell’anomalia delle offerte nell’ambito di una commissione, alla quale partecipa con diritto di voto un rappresentante proprio dei costruttori provinciali.

    La coerenza con i principi comunitari di parità di trattamento, non discriminazione, apertura e tutela della concorrenza non appare evidentissima in queste disposizioni, che, come ammette il Collegio, effettivamente hanno proprio lo scopo di “allargare” maglie più rigorosamente fissate dalla Ue e dalla legislazione nazionale.

    Oggettivamente, si è in presenza di un vero e proprio conflitto di attribuzioni e competenze tra Stato e regione Veneto, del resto sfociato in una questione di legittimità costituzionale della legge regionale, sulla quale la Consulta dovrebbe pronunciarsi ad ottobre.

    Può essere un’opportunità da non perdere, per definire, da parte dei giudici della Corte costituzionale, i confini entro i quali le regioni possono legiferare nell’ambito di materie, sulle quali lo Stato abbia già esercitato la propria potestà legislativa, per altro, come nel caso del codice dei contratti, specificando espressamente limiti molto vincolanti alla potestà legislativa regionale.

    Il problema che la Corte è auspicabile risolva è se possa ammettersi, nel rapporto tra leggi statali e regionali che intervengono su materie che le regioni “ritengono” di propria competenza, configurarsi l’applicazione del principio della successione delle leggi nel tempo. In effetti, la regione Veneto, proprio per alimentare il conflitto con lo Stato, con la legge regionale 20 luglio 2007, n. 17, ha novellato la legge 27/2003, nell’intento, non nascosto, di sostenere l’applicabilità della propria normativa in applicazione del principio suddetto della successione delle leggi nel tempo. Questo, in risposta a quanto affermato dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori , servizi e forniture, con la Deliberazione n. 88 del 29.03.07, ove si sostiene: “con l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 163/2006, le normative regionali precedentemente emanate sono da considerasi implicitamente abrogate, “in forza del principio in tema di successione di leggi nel tempo secondo cui la legge posteriore abroga quella previgente, anche implicitamente, combinato con il principio di competenza (che nel caso di specie opera in favore della legge statale)”, riportando, in proposito, quanto affermato dal Tar Puglia – Lecce, Sezione II, 26 gennaio 2007, n. 178.
    Pertanto, se realmente si applicasse questo principio, la legge regionale successiva, a sua volta, disapplicherebbe quella nazionale e così via.

    A ben vedere, tuttavia, il problema non pare possa essere risolto in questi termini, fermo restando che sarà la Consulta a fornire la soluzione. L’articolo 117 della Costituzione ha posto la potestà legislativa statale e quella regionale in una relazione di competenza: il che significa che ciascun legislatore può intervenire esclusivamente nell’ambito ad esso riservato, non potendosi tollerare ingerenze nelle sfere attribuite al diverso altro legislatore. Pertanto, la questione relativa alla disciplina sugli appalti non può che essere affrontata e risolta, alla luce dell’individuazione della potestà legislativa che si esercita. Da questo punto di vista, le regole enunciate dagli articoli 4 e 5 del d.lgs 163/2006 appaiono corrette, sicchè l’esercizio di una potestà legislativa regionale non appare ammissibile, se non nei limiti individuati dal codice.

    Meno che mai, allora, è da considerare possibile che la legislazione regionale possa “allargare maglie”, che il legislatore nazionale, nel corretto esercizio della propria funzione, tiene strette, per altro in applicazione di regole di derivazione europea.

    Questa considerazione appare particolarmente rilevante, per provare a risolvere il problema che operativamente, tuttavia, si pone in capo alle amministrazioni locali venete, prese tra l’incudine del codice dei contratti, ed il martello della legge regionale 27/2003 e dall’obbligo di decidere quale tra esse applicare.

    Proprio l’imminenza della decisione della Consulta e la conclamata compressione di alcune garanzie della tutela della concorrenza proprie della legge regionale veneta, consiglierebbero di applicare comunque le regole di maggiore rigorosità contenute nel codice, come valutazione tecnico-pratica.
    Per altro, sul piano dello stretto diritto, sebbene non esista sin qui una regola sulla possibilità dell’immediata disapplicazione della legge regionale in conflitto con quella statale (che si spera la Consulta enunci), v’è un altro argomento rilevantissimo.

    Le leggi regionali non solo debbono rispettare i limiti della competenza loro assegnata dai commi 3 e 4 dall’articolo 117 della Costituzione, ma anche quanto stabilisce il comma 1, laddove dispone che “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.

    I vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario sono, dunque, un limite espresso alla potestà legislativa regionale, la quale, pertanto, se intende allargare le maglie di una normativa nazionale a sua volta attuativa dell’ordinamento comunitario, risulta doverosamente da disapplicare. Anche in mancanza di una clausola esplicita in tal senso. La previsione dell’articolo 117, comma 1, della Costituzione altro non è che un rafforzamento, comunque, del principio di autoapplicazione delle direttive comunitarie nell’ordinamento giuridico, laddove esso non sia adeguato ai principi ivi previsti. Non appare, allora, possibile che in presenza di una normativa di recepimento dei principi comunitari, di matrice statale, una normativa regionale, di fatto disapplicativa di detti principi, possa prevalere ed essere attuata.

    Solo pulsioni di carattere “particolaristico” e impostate su un piano politico, piuttosto che tecnico, possono determinare cortocircuiti come quelli veneti.
    Tra l’altro, affrontare la questione sul piano squisitamente della logica politica ad istanze di gruppi di potere localmente forti, comporta anche una grave questione in merito alla corretta di altri principi costituzionali. La più o meno velata minaccia di un gruppo politico di determinare una crisi di governo in un ente locale, scaturente dalla mancata applicazione della legge regionale, è fondata sulla chiave di lettura secondo la quale le norme si applicano non sulla base di valutazioni tecnico-operative, ma politiche. Come se, nella sostanza, la scelta da compiere è tra una legge che “piace” ed una legge che “non piace” politicamente e non, invece, applicando le previsioni degli articoli 97 e 98 della Costituzione. Si viene, così, ad incidere fortemente sul principio di separazione delle funzioni degli organi di governo, rispetto a quelle gestionali. Infatti, la legge da applicare, insomma il “come” procedere per gestire gli appalti appartiene esclusivamente alla sfera gestionale, laddove alla sfera politica dell’ente locale spetta stabilire la programmazione dei lavori. La pressione di gruppi di influenza, si trasforma, allora, in pressione politica, che può finire per incidere direttamente su scelte di tipo tecnico.

    Questo emblematico esempio dovrebbe fornire materiale per una profonda riflessione sull’assetto dell’ordinamento a sei anni da una riforma della Costituzione che ha portato ad un incremento parossistico dei conflitti tra Stato e regioni, ma, soprattutto, ad un trionfo del localismo a tutto detrimento della coerenza dell’ordinamento giuridico. Ciò sarebbe tanto più urgente, alla vigilia (ormai un po’ lunga) della modifica dell’ordinamento degli enti locali, che in questo quadro potrebbe portare a scompensi ben più rilevanti di quelli fin qui conosciuti.

    Luigi Oliveri

  2. Roberto Trudu - Comune di Cagliari ha detto:

    Egr. Dott. Oliveri, ho letto con grande attenzione i passaggi del Suo intervento relativi alla Legge Regionale veneta sui LL.PP. che hanno richiamato mie identiche considerazioni sulla recente Legge Regionale sarda in materia di contratti pubblici (L.R. 7 agosto 2007, n. 5).
    Non sto ad elencare le innumerevoli criticità rilevate durante la mesta lettura di una legge che un po’ scimmiotta il D.Lgs. 163/2006 e un po’ vuole essere diversa. Un po’ la ricopia pedissequamente (a volte confondendosi tra commi, numeri e lettere) e un po’ si adegua per relationem. Le vorrei invece chiedere un commento sugli aspetti “innovativi” di tale legge, che pur nell’ambito di una riconosciuta maggiore autonomia dell’Assemblea sarda, sembrano discostarsi eccessivamente dai principi stabiliti a livello nazionale e dalle norme cogenti di natura comunitaria.
    Le virgolette sugli aspetti innovativi non sono certo casuali, visto che purtroppo la legge regionale ha recuperato norme e concetti della L. 109/94, superati dal T.U. dei contratti pubblici. Mi riferisco al recupero delle obsolete terminologie che indicano le procedure di scelta del contraente, ovvero delle limitazioni ex 109 per il vecchio “appalto integrato” o ancora della reviviscenza del diritto di prelazione per il promotore finanziario e così di seguito articolo per articolo.
    L’amarezza di chi scrive è dettata dalla consapevolezza che a fronte di un lavoro di grande pregio come il Piano Paesistico Regionale che affronta con determinazione e scientifica metodologia tutti gli aspetti di tutela in un territorio ampio come può esserlo quello della seconda regione italiana, si esprime una capacità legislativa dilettantistica su una materia così importate come possono esserlo oggi i contratti pubblici.

  3. luigi oliveri ha detto:

    Ho visto, un po’ di sfuggita, la legge regionale (presto, però, dovrò esaminarla con maggiore attenzione, perchè avrò il piacere di commentarla proprio in Sardegna, ad ottobre).
    La prima impressione che mi ha destato è: ma perchè non facevano una legge di 6 articoli, uno dei quali richiamava integralmente il codice dei contratti e gli altri 5 introducevano le tutto sommato poche modifiche alla linea generale?
    Sarebbe stato comodo, anche per gli operatori non dover porre in essere un complesso “prospetto di conciliazione” tra le norme nazionali e quelle regionali.
    Molte delle “deroghe” al codice, quali la reintroduzione delle limitazioni al vecchio “appalto integrato” o la reviviscenza del diritto di prelazione per il promotore finanziario, sono il frutto del disallineamento tra la normativa nazionale e quelle regionali.
    E’ sotto gli occhi di tutti che il codice dei contratti è un magma in ebollizione. Già sono intervenuti due decreti correttivi, un terzo è in arrivo, così come anche il regolamento attuativo (il quale, se tanto mi dà tanto, sarà ripetutamente oggetto di correzioni in corso d’opera).
    Le regioni vanno un po’ a rimorchio del codice ed allestiscono norme di deroga, che partono da istituti e concetti “vecchi”, calati, così, nuovamente nell’ordinamento, anche se la norma generale – il codice – li avrebbe espunti o modificati.
    Questo è uno dei difetti maggiori della legge costituzionale 3-2001, che ha creato uno stato di caos ordinamentale gravissimo, i cui effetti ricadono anche su materie tutelate, per altro, dalla Ue. Sicchè, la presenza di normative contraddittorie nell’ambito dello Stato italiano espone l’intero ordinamento a procedure di infrazione e, comunque, ad una forte incertezza del diritto.
    L’autonomia ha certamente il suo valore. Ma, se su alcuni ambiti gli stati hanno devoluto alla Ue alcune funzioni decisionali, in particolare in tema di concorrenza, non sembra possibile continuare ad avere tante piccole repubbliche, che scambiano l’autonomia con l’anarchia.

Inserisci un commento