Sul dovere di leale collaborazione e del “clare loqui” della Corte costituzionale e sull’introduzione nel nostro ordinamento della “dissenting opinion”

di | 21 ottobre 2009 | 7 commenti Leggi

Ora che sono note le motivazioni della sentenza della Corte costituzionale che ha dichiarato illegittima la L. n. 124 del 2008 (c.d. lodo Alfano), è possibile abbozzare un commento sul problema generale che la sentenza in questione pone.

Non mi riferisco alla questione specifica se sia da condividere il “dictum” della sentenza (se cioè occorra o meno, ai sensi dell’art. 138 Cost., una legge di rango costituzionale per prevedere la sospensione dei procedimenti penali per alcune alte cariche dello Stato e se la legge in questione, nel prevedere la sospensione dei procedimenti nei soli confronti di alcune alte cariche, abbia leso il principio di eguaglianza ex art. 3), questione questa che lascio volentieri ad altri.

Mi riferisco invece alla questione (avente carattere generale) relativa al fatto che, se si confronta tale pronuncia con la precedente sentenza n. 24 del 2004 (si tratta della nota sentenza sul c.d. lodo Schifani-Maccanico), ci si rende facilmente conto che la Corte con la sentenza precedente, ritenendo implicitamente assorbita la questione della compatibilità di quella legge con l’art. 138 Cost. (che tuttavia era stata sollevata dai giudici remittenti), ha finito per trarre in inganno e comunque per fuorviare non solo il Parlamento, ma perfino il Capo dello Stato.

Quest’ultimo, infatti, nel promulgare la legge n. 124 del 2008, aveva ritenuto di diramare un comunicato (clicca qui per consultarlo) nel quale si dava atto espressamente del fatto che “il disegno di legge approvato il 27 giugno dal Consiglio dei Ministri (c.d. lodo Alfano: n.d.r.) è risultato corrispondere ai rilievi formulati in quella sentenza. La Corte, infatti, non sancì che la norma di sospensione di quei processi dovesse essere adottata con legge costituzionale. Giudicò inoltre ‘un interesse apprezzabile’ la tutela del bene costituito dalla ‘assicurazione del sereno svolgimento delle rilevanti funzioni che ineriscono a quelle cariche’, rilevando che tale interesse ‘può essere tutelato in armonia con i princìpi fondamentali dello Stato di diritto, rispetto al cui migliore assetto la protezione è strumentale’, e stabilendo a tal fine alcune essenziali condizioni” (il corsivo ed il grassetto sono miei: n.d.r.).

Nel comunicato stesso si aggiungeva che “non essendo intervenute, in sede parlamentare, modifiche all’impianto del provvedimento, salvo una integrazione al comma 5 dell’articolo unico diretta a meglio delimitarne l’ambito di applicazione, il Presidente della Repubblica ha ritenuto, sulla base del medesimo riferimento alla sentenza della Corte Costituzionale, di procedere alla promulgazione della legge”.

Il comunicato del Presidente della Repubblica, se raffrontato con la sentenza depositata dal Giudice delle leggi in questi giorni, rappresenta, in maniera per così dire “plastica”, il problema al quale facevo cenno prima: e cioè il fatto che la Corte, occupandosi in precedenza di tutto tranne che della compatibilità della legge con gli artt. 3 e 138 Cost., e facendo addirittura intuire che la legge, sia pure con i numerosi aggiustamenti suggeriti, poteva essere ritenuta legittima, anche se adottata senza la procedura rafforzata prevista per i testi di modifica costituzionale, ha finito per fuorviare sia il Parlamento italiano che il Capo dello Stato.

Eppure nel secondo periodo del “Considerato in diritto ” della sentenza n. 24 del 2004 si dava espressamente atto che la questione era stata sollevata per “violazione anche dell’art. 138 Cost., disposizione questa che il remittente non indica nel dispositivo dell’ordinanza, ma cita in motivazione ed alla quale fa implicito ma chiaro riferimento in tutto l’iter argomentativo del provvedimento“. Ma su di essa la precedente sentenza non si era pronunciata. Su di essa invece la Corte si è pronunciata, per così dire, in seconda battuta, in occasione del c.d. lodo Alfano, che aveva cercato in tutti i modi di adeguarsi alla prima pronuncia. E così, come in una specie di gioco dell’oca, si è tornati al punto di partenza. Il dovere di leale collaborazione tra poteri delo Stato, affermato più volte dalla stessa Corte costituzionale, non vale anche nei confronti del Giudice delle leggi?

Qui non viene in discussione il diritto della Corte (al pari di qualsiasi altro organo giudicante) di mutare opinione: tale diritto, sia pure da ritenere condizionato ad una apposita motivazione per spiegare il revirement, è stato più volte esercitato dalla stessa Corte in passato (si pensi, a titolo di esempio, alla tormentata vicenda che ha portato, dopo varie pronunce negative, alla dichiarazione di illegittimità costituzionale delle norme che prevedevano la destituzione di diritto nel campo del pubblico impiego: sia consentito in proposito richiamare una mia nota sul tema, intitolata: «Revirement» della Corte costituzionale e conseguenze della pronuncia d’incostituzionalità della destituzione di diritto nel campo del pubblico impiego, in Il Foro It., 1989, I, p. 1-18 ).

Qui invece si tratta di una questione del tutto diversa: e cioè del dovere del Giudice (anche costituzionale) del “clare loqui”, al fine di eliminare quegli spazi di discrezionalità che, altrimenti, il Giudice si ritaglirebbe.

Tale esigenza si pone con particolare evidenza man mano che si sale nei gradi di giurisdizione ed è massima per gli organi giurisdizionali di vertice (nell’ambito dei quali la Corte costituzionale, con evidenza, assume un valore preminente di guida).

Se il garante supremo della Costituzione dà fuorvianti istruzioni, tuttavia, non solo svolge male il suo compito, inducendo in errore altri organi dello Stato, ma finisce – come già notato – per ritagliarsi degli spazi di discrezionalità che non gli competono.

Come ovviare a ciò?

Qualche autorevole commentatore (v. in part. Beniamino Caravita di Torritto, E ora introduciamo la dissenting opinion, in www.federalismi.it ) ha ritenuto a tal fine di rilanciare l’idea di introdurre nel nostro ordinamento l’istituto della cd. “dissenting opinion” e cioè della possibilità, positivamente contemplata in altri ordinamenti, di prevedere la pubblicazione di una contro-sentenza, redatta dai componenti del collegio rimasti in minoranza, nella quale vengono indicate le ragioni del loro dissenso.

Si tratta di una idea, pur suggestiva, che sommessamente non condivido, per le seguenti ragioni:

a) si tratta innanzitutto di un istituto del tutto estraneo alla nostra tradizione giuridica, che peraltro dovrebbe essere – in base al principio di eguaglianza invocato quasi sempre dalla Corte – essere applicato non solo alla Corte costituzionale, ma anche a tutti gli altri organi giurisdizionali che adottano le loro decisioni in forma collegiale (con quali effetti è facile prevedere);

b) la pubblicazione della “dissenting opinion” finirebbe per indebolire la sentenza adottata a maggioranza ed alimenterebbe le polemiche che solitamente accompagnano le sentenze;

c) soprattutto – e l’osservazione sembra troncante – la previsione della pubblicazione della “dissenting opinion” finirebbe per non risolvere i problemi posti dalla recente sentenza del Giudice delle leggi e che si è cercato fin qui di evidenziare.

Il dovere del “clare loqui” della Corte costituzionale non si assicura infatti prevedendo una “dissenting opinion” (che anzi finirebbe per aggiungere confusione), ma imponendo alla Corte costituzionale di esaminare – al pari di qualsiasi Giudice – una serie di questioni preliminari o pregiudiziali (anche di carattere non processuale), che debbono ritenersi rilevabili di ufficio e quindi esaminabili anche se l’ordinanza di rimessione non ne fa cenno.

In ogni caso, anche nei confronti della sentenze della Corte dovrebbe applicarsi il principio, ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui il giudice è tenuto a dare precedenza a tutte le questioni preliminari o pregiudiziali che sono rilevabili d’ufficio e che comunque sono state eccepite dalle parti. Tra tali questioni rientra indubbiamente quella della compatibilità della legge impugnata con l’art. 138 Cost.

Non si comprende quindi, anche sotto questo profilo, perchè il Giudice delle leggi nella prima sentenza relativa al lodo c.d. Schifani-Maccanico, pur essendo stata sollevata in quella occasione la questione di legittimità costituzionale anche in relazione all’art. 138 Cost., non si sia su di essa pronunciato, ingenerando così il clamoroso equivoco di cui si è detto.

Del resto, se è pacifico che il Giudice amministrativo può d’ufficio disapplicare una legge in contrasto con i regolamenti e le direttive comunitarie self-executing e ritenere, sempre d’ufficio, illegittima una norma regolamentare nel caso in cui occorra una norma di rango legislativo, non si comprende perchè il Giudice delle leggi, che esercita una funzione nomofilattica di primaria importanza, non possa dichiarare d’ufficio costituzionalmente illegittima una legge che andava approvata con la procedura rafforzata prescritta per le modifiche costituzionali.

Così come la Corte costituzionale ha già il potere di “estendere” la pronuncia di incostituzionalità a leggi che non sono state formalmente impugnate, ma che sono connesse a quella oggetto dello scrutinio di costituzionalità, alla stessa Corte andrebbe altresì riconosciuto il potere di “estendere”, anche d’ufficio, il proprio scrutinio a questioni pregiudiziali, anche se non espressamente sollevate con l’ordinanza di rimessione, non potendo in ogni caso dichiarare “assorbita” una questione (come quella relativa all’art. 138 Cost.) avente carattere pregiudiziale.

Anzi occorrerebbe prevedere che la pratica del c.d. assorbimento dei motivi, già criticabile nel caso delle sentenze dei giudici di merito, sia interdetta al Giudice delle leggi, il quale, per la già richiamata funzione nomofilattica nei confronti dei giudici chiamati ad interpretare la legge in conformità alla nostra Carta fondamentale e comunque di indirizzo anche nei confronti del legislatore, è tenuto a pronunciarsi, sia pur succintamente, su tutte le questioni sollevate, specie se queste hanno carattere pregiudiziale.

Giovanni Virga, 21 ottobre 2009.

Category: Giustizia

Commenti (7)

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  1. Avv. Leonardo Limberti ha detto:

    Ineccepibile. I giudici di merito ricorrono all’assorbimento per lavorare di meno. I giudici costituzionali per lasciarsi una porta aperta per emettere sentenza dal chiarissimo contenuto politico..

  2. Massimo Perin ha detto:

    Per ovviare a tutte le polemiche che seguono a queste sentenze e non potendo essere perseguibile la strada della dissenting opinion, la quale non solo non farebbe venir meno la lite politica, bensì l’aggraverebbe, non sarebbe il caso di pensare a una qualche forma di compatibilità preventiva delle norme da introdurre, da sottoporre sempre al giudice delle leggi?

    Un controllo preventivo di costituzionalità, ovviamente non esteso a tutte le leggi, ma solo a quelle di particolare rilevanza, potrebbe essere chiesto sia dalla maggioranza parlamentare sia dalla stessa minoranza e valutato, in termini di fattibilità, dal Presidente della Repubblica. Qualcosa di simile esiste nel Trattato dell’Unione Europea (cfr. § 2, art. 300, punto 6), dove Parlamento, Commissione o uno Stato membro possono chiedere il parere preventivo alla Corte di giustizia in merito alla compatibilità di un accordo con il Trattato.

    Forse è il caso di iniziare a ragionare anche in questi termini e probabilmente il dibattito politico parlamentare diverrebbe più civile.

    Saluti a tutti

    Massimo Perin

  3. Giovanni Virga ha detto:

    Ringrazio pubblicamente il Cons. Perin per il Suo prezioso intervento, che condivido appieno.

    L’idea di ottenere un parere preventivo da parte del Giudice delle leggi in ordine alla costituzionalità di leggi particolarmente importanti e che comunque coinvolgono direttamente i diritti fondamentali, non mi sembra affatto peregrina, ma anzi da sviluppare.

    E ciò anche al fine di comporre in via preventiva i conflitti tra Stato e Regioni, che sono sempre più numerosi, specie a seguito dell’infelice riforma del Titolo V della Costituzione e che saranno destinati a moltiplicarsi a seguito del varo definitivo del c.d. federalismo fiscale.

    Un cordiale saluto

    Giovanni Virga, 24.10.2009

  4. Claudio ROSSI ha detto:

    Condivido senz’altro le riserve sulla possibilità di formalizzare la c.d. dissenting opinion (ipotesi rilanciata ancora dal Giudice Napolitano).

    Non conosco il meccanismo che presiede al parere preventivo della Corte di giustizia europea ma sono invece noti i difetti ed i vizi del nostro ordinamento. L’idea del “controllo preventivo di costituzionalità” non mi pare esente da severe controindicazioni. In Italia qualcosa di parzialmente simile esiste già per gli enti locali.

    Mi riferisco al c.d. “controllo collaborativo” introdotto dall’art. 7 della L. 131/2003, in forza del quale gli EE.LL. posso richiedere pareri alle sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti sulle materie che investono contabilità pubblica, lato sensu intesa. In verità l’istituto presenta alcune importanti peculiarità che prevengono distorsioni. Intanto l’organo che si pronuncia sulle richieste di parere degli enti locali è una sezione diversa da quella giurisdizionale, quella di controllo appunto, in modo da evitare pericolose situazione di corto circuito. E poi le stesse sezioni di controllo hanno cura scrupolosa di non interferire con le funzioni giurisdizionali (es. ricusando questioni sub judice o comunque suscettibili di essere trattate in sede giurisdizionale, oltre che interpretando in maniera molto rigorosa l’ambito che può afferire alla contabilità pubblica).

    Quello che a mio avviso va evitato, in una condizione di accesa litigiosità come quella italiana, sono proprio le situazioni di “corto circuito”, come dimostra la situazione di incresciosa tensione che si è creata (o si è voluto creare) non solo tra la decisione della Corte del 2004 e quella del 2009 ma anche tra la Corte e la Presidenza della Repubblica, che si era, forse, eccessivamente esposta in sede di promulgazione del c.d. Lodo Alfano.

    Sarebbe curioso poi sapere come circoscrivere le materie di “particolare rilevanza” cui solo applicare questo istituto del “controllo preventivo”.

    Ancora brevemente, non si deve dimenticare che quello che si promuove davanti alla Corte Costituzionale è pur sempre un giudizio, cui possono avere accesso più parti pubbliche e parti private (queste ultime solo attraverso la via del ricorso incidentale). Il controllo preventivo potrebbe essere richiesto solo da particolari soggetti pubblici (in realtà solo il Parlamento o una sua frazione qualificata), con prospettazioni parziali, limitate e probabilmente inquinate da pregiudiziali contrapposizioni politiche (tanto più vive a “partita in corso”). Ciò potrebbe indurre la Corte a pronunciarsi – per altro nei tempi stretti imposti dalle esigenze della legislazione e su materiale ancora incandescente, grezzo e non testato alla prova della pratica – senza poter maturare una valutazione a 360 gradi. Non sarebbe così possibile potersi avvalere pienamente di prospettazioni alternative rispetto a quelle di ambito esclusivamente parlamentare, né si potrebbe avvalere del concorso di quegli elementi di riflessione che – a “mente fredda”- producono non solo i giudici e gli studiosi ma l’esperienza quotidiana stessa. Sarebbe una specie di esperimento in vitro. Quale sarebbe il peso di una pronuncia resa in queste condizioni? Gli eventuali terzi – che siano essi soggetti pubblici extraparlamentari, quali in primo luogo i giudici, che i privati – forzosamente estranei alla fase di controllo preventivo, si troverebbero di fronte ad un ostacolo presumibilmente insormontabile: costringere la Corte a smentirsi nel volgere di tempi anche molto brevi.

    Io credo che ne verrebbe pregiudicata l’autorevolezza della Corte Costituzionale e l’efficacia della sua azione.

    Parzialmente diverso il discorso sul contenzioso tra le Stato e Regioni. In questo caso non ci sarebbero potenziali soggetti terzi e quindi sarebbe più facile (meno difficile) consentire ai potenziali contendenti dirimere in via preventiva i contrasti, con la Corte chiamata a svolgere una funzione conciliativo-arbitrale più che giudiziale.

  5. antoniorosci ha detto:

    il nostro è un ordinamento giuridico a costituzione rigida e quindi non vedo come possa tollerare tale istituto.I valori espressi dalla Carta cost. divengono in tale sistema parametri di legalità normativa a cui sono assoggettate le leggi ordinarie.Insomma, il processo decisionale della Corte non diverge da quello di un giudice ordinario salvo per la ben diversa forza e capacità penetrativa della pronuncia.Chiaramente,se è una assurdità concepire l’introduzione della dissenting opinion nell’ambito del sistema processuale (“P.Q.M. la domanda va accolta e ,per l’effetto, il contratto dichiarato nullo tra le parti.(…) GiudiceXX: non sono d’accordo,a mio giudizio il contratto è valido” “Questa corte dichiara Tizio colpevole del reato ascrittogli e lo condanna alla pena ecc.Giudice XX: non sono d’accordo,ritengo attendibile la testimonianza di YY che dice di aver visto Tizio al Carnevale di Rio il giorno in cui è stato commesso il delitto “.E ve lo immaginate?)lo è altrettanto nel processo avanti il Giudice delle Leggi.Anzi, qui le ragioni sono più stringenti dato il maggior grado di elasticità che connota il giudizio di costituzionalità ove alle incertezze nella formulazione e prassi applicative delle norme giuridiche soggette al sindacato costituzionale si può sempre rimediare con le pronunce interpretative di rigetto.

  6. Nicola Andrea Cisbani ha detto:

    Anche io sono contrario al meccanismo del “controllo preventivo” di costituzionalità delle leggi. Va detto che l’attuale accesso al giudizio di costituzionalità delle leggi per via “incidentale” in un procedimento mi pare assai debole. Proporrei la possibilità di un ricorso alla Corte da parte di una certa composizione del Parlamento (sarei più propenso ad un quarto dei componenti di ciascuna camera per tutelare le minoranze politiche). In questo modo si risolverebbe la “litigiosità individuale” e le questioni serie potrebbero essere promosse da gruppi rappresentativi.
    Cordialmnete.
    Dott. Nicola Andrea Cisbani

  7. salvino galluzzo ha detto:

    Quando accadono fatti del genere, ci si interroga sui meccanismi da introdurre per evitare che succedano di nuovo.
    E’ un’illusione tutta italiana, che l’errore o la lacuna sia nelle leggi.
    E’ negli uomini.
    Gli italiani hanno un insopprimibile istinto a barare. I Giudici costituzionali non fanno eccezione.

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