Una ordinanza “nobile”, ma non condivisibile.

di | 8 giugno 2014 | 14 commenti Leggi

Summum ius, summa iniuria: così recita un vecchio broccardo latino (Cicerone, De Officiis I, 10), che ancora oggi viene ripetuto per ricordare a tutti noi comuni mortali che l’applicazione rigida del diritto è spesso foriera di danni e comporta comunque una ingiustizia.

E’ a questo broccardo (oltre che alla frase del libro della “Sapienza” secondo cui “Diligite iustitiam, qui iudicatis terram – Amate la giustizia, voi che siete giudici in terra”, ricordataci dal Pres. Giacchetti nell’incipit di un Suo recente articolo pubblicato in questa rivista) che è corso il mio pensiero nel leggere la pur “nobile” (perché tutela le ragioni di un singolo concorrente affetto da una grave disabilità) ordinanza del T.A.R. Lazio 6 giugno 2014, n. 2563.

Con tale ordinanza il T.A.R. Lazio, Sez. I Quater (Pres. Orciuolo, Est. Lo Presti) ha sospeso l’efficacia del D.M. con il quale le prove scritte dell’attuale concorso per magistratura sono state fissate in tre giorni consecutivi (25, 26 e 27 giugno 2014), senza tener conto dell’istanza avanzata da un disabile il quale, allegando le sue condizioni di salute (che, a quanto si apprende da fonti giornalistiche – dato che il testo dell’ordinanza non lo dice – gli impongono purtroppo di effettuare continue dialisi), aveva chiesto di fissare le prove scritte in giorni non consecutivi; con la stessa ordinanza è stato ordinato pertanto al Ministero della giustizia di fissare le date in tre giorni non consecutivi, in modo tale da tener conto delle esigenze del disabile.

A seguito dell’ordinanza, il Ministero della giustizia si trova di fronte a questa difficile alternativa:

a) prendendo atto dell’ordinanza, azzerare le prove scritte già fissate per i prossimi 25, 26 e 27 giugno 2014, costringendo di fatto gli oltre 20.000 candidati che hanno presentato domanda di partecipazione a disdire le prenotazioni alberghiere ed i biglietti aerei o di treno magari già acquistati, in attesa che vengano fissate le nuove date delle prove (che dovranno essere effettuate in giorni rigorosamente non consecutivi, con ulteriore aggravio di spese per tutti i concorrenti, quanto meno per la prolungata permanenza a Roma) e che costringerà anche l’Amministrazione della giustizia a disdire i locali già affittati per l’espletamento delle prove, accertando la disponibilità dei locali per tre giorni non consecutivi;

b) tentare “alla disperata” (tenuto conto degli strettissimi tempi che ormai intercorrono rispetto alle date già fissate) un appello al Consiglio di Stato, per cercare di mantenere ferme le predette date e di trovare una soluzione meno dannosa che cerchi di contemperare le esigenze degli oltre 20.000 candidati e della stessa Amministrazione con quelle (pur rispettabili) del singolo candidato disabile che minaccia, con il suo ricorso, di provocare un autentico cataclisma, foriero di non irrilevanti danni e di un non preventivabile allungamento dei tempi di espletamento del concorso.

Va notato che con l’ordinanza in questione il T.A.R. Lazio ha, tra l’altro, affermato che “i profili di spesa o di organizzazione del lavoro degli addetti alla procedura concorsuale (spese di affitto dei locali, attività di custodia del materiale delle prove ecc.), devono considerarsi recessivi rispetto alla primaria esigenza di garanzia della possibilità di accesso del ricorrente alle prove in parità di condizioni con gli altri concorrenti”.

La motivazione dell’ordinanza in rassegna non si è data tuttavia carico di affrontare il problema (a nulla rilevando il fatto che tale problema non era stato rappresentato dalla difesa erariale) delle spese e delle esigenze organizzative degli oltre 20.000 concorrenti che hanno presentato domanda di partecipazione e che, tenuto conto del breve lasso di tempo che ormai intercorre rispetto alle date fissate, hanno già acquistato i biglietti aerei o dei treni ed hanno prevedibilmente già effettuato le prenotazioni alberghiere.

Nei manuali di diritto amministrativo ancora oggi si ripete la regola – più volte ribadita da M.S. Giannini nei Suoi scritti – secondo cui l’interesse pubblico primario prevale e sussume in sè i pur rilevanti interessi pubblici o privati sub-primari o secondari. E’ una regola questa dalla quale non dovrebbe neppure deflettere il G.A., il quale, pur essendo investito della giurisdizione, è chiamato a valutare il presupposto del c.d. “danno grave ed irreparabile” in sede di esame della domanda cautelare.

Com’è noto, nella valutazione di tale presupposto il G.A. dispone di un apprezzamento discrezionale molto ampio (alcuni Presidenti, si dice volgarmente nel foro, spesso ritengono che sussiste il presupposto del danno grave ed irreparabile solo nel caso di fatti appunto …. irreparabili e traumatici, qual è per definizione la morte, per altri, invece, è sufficiente un semplice raffreddore), ma di esso deve essere data contezza con apposita motivazione che tenga conto di tutti gli interessi dei soggetti coinvolti (anche di quelli dei soggetti non evocati in giudizio, quali i partecipanti ad un concorso in itinere, che non assumono ancora le vesti di controinteressati).

Di qui una prima lacuna dell’ordinanza in rassegna: nella specie, ai fini dell’apprezzamento del presupposto del danno grave ed irreparabile, non sono stati tenuti in alcun conto i pur rilevanti interessi degli altri concorrenti.

Ma non è la sola lacuna: l’ordinanza non precisa perché non sia possibile organizzare delle prove scritte “ad hoc” (in tre giorni non consecutivi) per il solo ricorrente disabile.

L’ordinanza invece rovescia il ragionamento, affermando che: “la scelta dell’Amministrazione, di articolazione dello svolgimento delle prove scritte in tre giorni continuativi, (non) risponde ad esigenze indefettibili di garanzia dell’anonimato e del buon andamento della procedura, sotto i profili della trasparenza, linearità e selezione dei migliori”.

Occorreva invece esaminare perché l’eventuale previsione di prove “ad hoc” per il concorrente disabile – in modo tale da non coinvolgere i rilevanti interessi degli oltre 20.000 concorrenti, nonché quelli della P.A. procedente – poteva comportare un nocumento al buon andamento della procedura ed alla garanzia dell’anonimato.

In passato si è più volte ritenuto infatti da parte della giurisprudenza che lo svolgimento di prove scritte “ad hoc” (magari a seguito della riedizione delle stesse nei confronti di un concorrente, per effetto dell’accoglimento del ricorso da lui proposto) non sia impossibile, perchè non in grado di garantire l’anonimato.

In ogni caso sarebbe sufficiente a tal fine far correggere alla commissione di concorso, unitamente agli elaborati del concorrente disabile, altri elaborati (magari presi a sorte tra quelli già redatti nel medesimo concorso), in modo da salvaguardare il principio dell’anonimato. Salvando in tal modo, come si suol dire, “capra e cavoli” ed evitando così quella “summa iniuria” alla quale facevo cenno all’inizio.

Qualcuno potrebbe rispondere al broccardo citato, con uno altro altrettanto noto, secondo cui “Fiat iustitia et pereat mundus – Sia fatta giustizia e perisca pure il mondo”. Ma è facile rispondere a tale obiezione con un quesito: alla giustizia per gli oltre 20.000 concorrenti che hanno presentato domanda e che si sono organizzati per le prove già fissate da tempo, chi ci pensa?

Giovanni Virga, 8 giugno 2014.

P.S.: il TAR Lazio, nell’accogliere la domanda di sospensione di un disabile che non è in grado di partecipare alle prove di concorso per tre giorni consecutivi, è certo che lo stesso ha una idoneità fisica (ancora oggi richiesta ai pubblici dipendenti) per svolgere i normali compiti di istituto richiesti ad un magistrato (che richiedono spesso la presenza continua, specie nel caso di delicate indagini o processi)? O nel caso di processi o di indagini urgenti sarà necessario differirli a giorni non consecutivi, per tenere conto delle esigenze di salute del disabile divenuto magistrato? Una cosa è comunque certa: che l’interesse pubblico – nella specie rappresentato non solo dalle esigenze della P.A. ma anche dai diritti degli oltre 20.000 concorrenti – non può essere “piegato” alle esigenze (pur rispettabili) di un singolo privato. In caso diverso, si va verso il caos.

Category: Concorsi, Giustizia amministrativa

Commenti (14)

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  1. Massimo Perin scrive:

    Le obiezioni del Prof. G. Virga sono ineccepibili. Se esiste il diritto del singolo a partecipare a tale concorso si deve pensare “prima” a strutturare diversamente il calendario delle prove e non dopo che tutti i concorrenti (che hanno sostenuto un lungo periodo di preparazione e le spese per raggiungere la sede d’esame) erano pronti a sostenere le prove.

    A questo aggiungo anche che nell’attuale momento di crisi “violenta” della legalità nel Paese (MOSE, EXPO ecc…) non reclutare i magistrati, anche attraverso varie manovre diversive, potrebbe rientrare in una certa strategia politica, dove la legalità deve essere accantonata per favorire i gruppi di potere che sono infastiditi da qualcuno che li controlla. Ricordiamo poi che girano le voci su possibili reclutamenti straordinari nelle magistrature, caso mai anche attraverso forme che esulano dai concorsi veri e propri e forse proprio per sistemare qualcuno ossequioso al potere politico/economico.

    • maurizio scrive:

      Mi chiedo: in questo Paese le leggi chi le approva? Mi pare il Parlamento. Se quella normativa esiste va rispettata fatta ovviamente salva la possibilità da parte del Parlamento di modificarla/abrogarla.In caso contrario, scusate, ma la certezza del diritto dove va a finire. In altri termini”Dura lex sed lex”. Per quanto riguarda gli asseriti danni siamo proprio sicuri che la Corte dei Conti non avrebbe nulla da dire nei riguardi di chi ha definito il calendario delle prove?

  2. Martina B. scrive:

    Le osservazioni del Professore sono corrette ma, per il principio di proporzionalità e del minimo sacrificio necessario, considerato il tenore dell’ordinanza, l’opzione più semplice per il Ministero soccombente sarebbe quella di consentire lo svolgimento delle prove intorno alle date già fissate, mantenendo un intervallo di almeno un giorno tra un tema e l’altro, facendo partecipare il disabile alla prova con tutti gli altri. La prova ad hoc per il candidato portatore di handicap, infatti, non offre sufficienti garanzie, non solo di anonimato, ma soprattutto di svelamento anticipato dei titoli assegnati!!! Se l’interessato svolgesse le prove dopo gli altri, il rischio sarebbe uno spoyler a suo vantaggio; se le svolgesse prima, il rischio sarebbe uno spoyler ad alcuni “privilegiati” terzi (mettiamo amici o parenti o persone che potrebbero avvicinare il soggetto in questione con offerte…), compromettendo la par condicio!!! La leale competizione nei pubblici concorsi, come la stessa leale competizione sportiva, è un valore preminente che deve essere tutelato con la massima precauzione!!!

  3. obiter dictum scrive:

    domanda: se domani il ministero fa ricorso, viene accolto e quindi si fa il concorso, ma all’udienza del 23/10 venisse accolto il ricorso del candidato, cosa fanno? annullano tutto?

  4. Franco G. scrive:

    Sembrano riecheggiare le discussioni intorno alla legittimità dei Crocefissi nelle scuole: per stare dietro a puro fanatismo, anche giuridico, certi magistrati perdono di vista l’esigenza di assicurare giustizia e assumono posizioni francamente inconcepibili a favore di pochi ma contro moltissimi, se non tutti gli altri. il brocardo “dura lex sed lex” non bsta a giustificare cotanto scempio del principio di uguaglianza: i molti, in questo caso, non possono essere discriminati per le esigenze (verrebbe da dire, il vezzo) di qualcuno.
    I diritti dei disabili si difendono in altro modo, e chi ha fatto il ricorso farebbe bene a rinunciare allo stesso, consentendo lo svolgimento del concorso, piuttosto che insistere nel fare affermare la legge ‘del più forte” (… Anche la legge sui disabili potrebbe essere abolita, in un clima di contrasto ed autoritarismo).È invece la Costituzione che ci tutela. Ed in questo caso, a mio modestissimo avviso, la Costituzione tutela il diritto dei 20.000 e più candidati ad espletare il concorso. Altrimenti, ognuno di loro potrebbe trovare un buon motivo per sentirsi discriminato

  5. Maria grassi scrive:

    Io la soluzione ce l’avrei… Salvando capre e cavoli… Di prove se ne fanno due ad estrazione (come è stato per alcuni concorsi anni fa) nelle giornate di mercoledì e venerdì.. Così si permette al candidato disabile di partecipare …e gli altri non subiscono aggravi di nessun tipo!

  6. Antonino casesa scrive:

    Concordo con il prof. Virga circa la sua brillante analisi sull’ordinanza in rassegna con tratti di latinorum
    Anche la giustizia amministrativa soffre dei mali del paese Italia.
    Dott. Antonino Casesa
    Funzionario iacp ag

    • mario scrive:

      Dal punto di vista tecnico-giuridico, l’ordinanza del Tar è corretta e puntuale nella motivazione. Se il Ministero dovesse optare per lo svolgimento del concorso senza tener conto dell’ordinanza, si esporrebbe ad un annullamento del concorso per grave vizio di illegittimità ex art. 21 octies l. 241/90. Infatti, la possibilità per un disabile di partecipare alla procedura concorsuale trova il suo riferimento normativo sia nella fonte ordinaria (l. 68/99, sia nella preminenza della eguaglianza sostanziale ex Art. 3 Costituzione. Si tratta, nella specie, di un grave vizio di legittimità della procedura che non può trovare sanatorie. Appare preferibile, quindi, che il Ministero fissi nuove date per evitare l’annullamento di tutta la procedura con conseguenze ancora più gravose. Per l’inciso, le conseguenze della decisione in commento non attengono al merito del ricorso e il Tar non può fare valutazioni “politiche.”

      • obiter dictum scrive:

        condivido al 100%, ma credo che il Ministero stia optando per un ricorso tendente alla sospensione cautelare della sospensione. Cioè non penso che voglia ignorare l’ordinanza in tutto e per tutto. Ma sarebbe assolutamente controproducente, posto che all’esito dell’udienza (sulla legittimità e non sul merito) di ottobre potrebbe annullarsi nuovamente tutto. E allora sì che sarebbe il caos! Senza contare, senza falsi moralismi, che ormai la bomba è stata sganciata (con tanto di titoli sul giornale) e disattendere l’ordinanza creerebbe un precedente davvero pericoloso e sarebbe un assist perfetto per le associazioni di categoria

  7. obiter dictum scrive:

    Ormai non si possono trovare soluzioni non previste dal bando. Tutte le soluzioni che possiamo qui proporre possono valere per il futuro e sono tutte condivisibili, ma purtroppo senza una norma di riferimento non si possono mica cambiare le regole per un concorso pubblico, peraltro di magistratura. E se a uno dei 20786 controinteressati venisse, dopo, in mente di fare un ricorso? Questa è la follia pura e a questo punto non ha nemmeno più senso sospendere la sospensione con un provvedimento cautelare.

  8. Lorenz scrive:

    Vista la condizione di grave disabilità del ricorrente, l’accertamento della sua astratta idoneità all’impiego non dovrebbe essere pregiudiziale ai fini della valutazione dell’interesse a ricorrere?

  9. mario scrive:

    Esiste il principio di autotutela e, quindi, il Ministero può intervenire per modificare il Decreto del 7 marzo 2014. Francamente, non credo che un soggetto impugni un provvedimento senza un interesse legittimo da far valere. Il rischio è quello dell’ inammissibilità del ricorso e le conseguenze sul portafoglio non sono di poco conto. Nel caso di specie, parliamo di un soggetto disabile e non di una persona che ha proposto una impugnazione pretestuosa. Con riguarda alla possibilità di svolgere la futura professione di magistrato, parliamo di una mera eventualità e il problema si porrà in una diversa sede. Questo aspetto non può influire in alcun modo sull’esito della vicenda perché non attiene al merito del ricorso.

  10. gerardo guzzo scrive:

    Fortunatamente, la questione sembra essere momentaneamente rientrata. Da un’agenzia di stampa, da poco diramata, emerge che “(…) Il Consiglio di Stato, con provvedimento cautelare monocratico emesso dal Presidente della IV Sezione, ha sospeso l’ordinanza con la quale il T.A.R. Lazio aveva a sua volta sospeso il decreto ministeriale di svolgimento delle prove scritte del concorso in magistratura in tre giorni consecutivi (25-26-27 giugno 2014) e ordinato al Ministero della Giustizia di individuare una diversa articolazione temporale delle prove. Il decreto ha anche fissato per la discussione la camera di consiglio del 1° luglio 2014 (…)”. Questo significa che il Ministero dovrà calibrare diversamente il cronoprogramma delle prove scritte consentendo anche al ricorrente di parteciparvi. Responsabilmente, il CdS ha, così, evitato uno sciagurato e pericoloso cortocircuito del sistema selettivo di accesso alla Magistratura che, oggi più che mai, il nostro Paese ha bisogno di valorizzare e velocizzare.

  11. gerardo guzzo scrive:

    Da una lettura del testo del provvedimento monocratico sembra che non vi sia alcun obbligo in capo al Ministero di calendarizzare nuovamente le prove scritte, come, invece, da una prima scorsa del comunicato stampa diramato sembrava.

    Si tratta, in realtà, di una semplice sospensione degli effetti dell’ordinanza gravata, “(…)Ritenuto che l’adozione del provvedimento cautelare d’urgenza presuppone l’esistenza di una situazione ad effetti irreversibili ed irreparabili tale da non consentir neppure di attendere il tempo intercorrente tra il deposito del ricorso e la prima camera di consiglio utile che nella fattispecie è calendarizzata per il prossimo 1 luglio 2014 (…)”.

    In conclusione, i giudici di seconde cure hanno, responsabilmente, valorizzato appieno i caratteri della irreversibilità e della irreparabilità del pregiudizio derivante dal controverso provvedimento cautelare facendo, per ora, giustizia di un apparentemente incomprensibile provvedimento interinale.

    C’è da augurarsi che la trattazione della Camera di Consiglio, fissata per il prossimo 1° luglio, non riservi ulteriori “colpi di teatro”.

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