Il rasoio di Ockham e la teoria della pregiudizialità amministrativa

di | 6 ottobre 2008 | 2 commenti Leggi

Narrano le cronache del tempo che, allorchè Pierre-Simon Laplace – un noto astronomo che visse a cavallo tra la fine del settecento e gli inizi dell’ottocento – incontrò Napoleone Bonaparte per presentargli la prima edizione del suo lavoro sul sistema dell’Universo intitolato Exposition du système du monde, si sentì chiedere da quest’ultimo: «Signor Laplace, come mai, nello scrivere questo magnifico libro sul sistema dell’Universo, non avete mai menzionato il suo Creatore?». Al che Laplace rispose pronto (forse immaginando già questa domanda): «Sire, non ho chiamato in causa Dio, semplicemente perchè non ho avuto bisogno di questa ipotesi per spiegare l’Universo».

Non si sa se l’aneddoto (vagamente blasfemo: riduce infatti Dio ad una semplice ipotesi scientifica) sia vero, ma è certo che ad esso si fa solitamente riferimento per spiegare il principio del c.d. “rasoio di Ockham” e cioè il principio metodologico su cui si fonda buona parte della scienza moderna, elaborato nel XIV secolo dal filosofo e frate francescano inglese Guglielmo di Ockham, secondo il quale “a parità di fattori, la spiegazione più semplice tende ad essere quella esatta“, dovendosi “tagliare” tutto ciò che è superfluo.

Un principio questo riassunto da alcuni broccardi latini, secondo i quali frustra fit per plura quod fieri potest per pauciora (è inutile fare con più ciò che si può fare con meno), entia non sunt multiplicanda praeter necessitatem (non è possibile moltiplicare gli elementi più del necessario), pluralitas non est ponenda sine necessitate (è inutile porsi una pluralità problemi se non è necessario).

Si tratta di un principio che tende a semplificare i ragionamenti scientifici, affermando che tra le varie spiegazioni possibili di un evento, è quella più semplice che ha maggiori possibilità di essere vera e che, se si può spiegare un dato fenomeno senza supporre l’esistenza di qualche elaborata teoria, è corretto farlo, in quanto è ragionevole scegliere, tra varie soluzioni, la più semplice.

Un principio questo che anche i giuristi dovrebbero cercare di seguire (ammesso per un attimo che il diritto sia una scienza esatta, piuttosto che una scienza filosofica), al fine di evitare di elaborare complicate teorie per spiegare fenomeni giuridici in realtà semplici. Come diceva Einstein, infatti, “ogni teoria dovrebbe essere la più semplice possibile, senza divenire semplicistica“.

Ed è a questo principio che, a mio sommesso avviso, occorre in particolare fare riferimento anche per affrontare correttamente la ancora dibattuta questione circa la c.d. “pregiudizialità amministrativa” e cioè per accertare concretamente se sia necessario o meno ottenere preventivamente l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo per poter richiedere al giudice amministrativo il risarcimento del danno derivante da lesione di interessi legittimi.

Occorre in proposito (come sempre) partire dalla legislazione positiva, avvalendosi della accurata ricostruzione che hanno fatto le Sezioni unite in occasione della nota ordinanza 13 giugno 2006 n. 13659 (in LexItalia.it).

Come si ammette con tale ordinanza, a mettere in crisi l’orientamento granitico delle Sezioni Unite, che prima negava la risarcibilità della lesione di interessi legittimi, non è stata tanto la celebrata sentenza n. 500 del 1999, quanto piuttosto, ancor prima, i principi comunitari in tema di appalti pubblici di lavori o forniture.

L’introduzione di una fattispecie di risarcibilità degli interessi legittimi lesi, in attuazione del diritto comunitario, viene infatti alla luce con l’art. 13 della L. 19 febbraio 1992, n. 142 (legge comunitaria del 1991), la quale, in attuazione della direttiva del Consiglio Ce n. 665/89 del 21 dicembre 1989, riconosceva, in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, la possibilità di ottenere, dopo l’annullamento dell’atto lesivo da parte del giudice amministrativo, il risarcimento del danno dal giudice ordinario. In origine, quindi, era previsto che l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo (più precisamente, dell’aggiudicazione illegittima) da parte del giudice amministrativo costituiva il necessario presupposto per ottenere il risarcimento dal danno da parte del giudice ordinario.

Il legislatore italiano estese la norma anche agli appalti dei settori esclusi (art. 11 L. 19 dicembre 1992, n. 489) e poi agli appalti di servizi (art. 11, lett. i), L. 22 febbraio 1994, n. 146: legge comunitaria per il 1993), ma, per negare la valenza dirompente sul precedente riparto, si preferì considerarla “una norma di settore e non di portata generale” (Cass., sez. un., 20 aprile 1994 n. 3732). Di qui un deciso cambiamento di rotta con la soppressione del richiamo dell’art. 13 della legge 142 del 1992 contenuto nel terzo comma dell’art. 32 1. 11 febbraio 1994, n. 109, per effetto della novella introdotta dal d.l. 3 aprile 1995, n. 101, convertito con modifiche nella 1. 2 giugno 1995, n. 216.

La “rivoluzionaria disposizione” è stata infine espressamente abrogata dall’ultimo comma dell’art. 35 d. lgs. 80 del 1998 (divenuto ultimo comma dell’art. 7 L. 205 del 2000), insieme con “ogni altra disposizione che prevede la devoluzione al giudice ordinario delle controversie sul risarcimento del danno conseguente all’annullamento di atti amministrativi”.

E’ stato tuttavia con l’art. 35 del D.Lvo n. 80 che la risarcibilità della lesione degli interessi legittimi è stata ammessa con carattere di generalità, sia pure nell’ambito delle norme che prevedevano l’ampliamento delle giurisdizione esclusiva.

Prevede(va) infatti il primo comma dell’art. 35 (poi trasfuso nell’art. 7 della L. n. 205 del 2000) che: “Il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto“; aggiunge(va) inoltre il comma 4 dello stesso articolo che: “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali“.

Va rilevato in proposito che, allorchè (con l’art. 35, 1° comma, del D.L.vo n. 80 del 1998, poi trasfuso nell’art. 7 della L. n. 205 del 2000) il legislatore riconobbe per la prima volta con carattere di generalità la possibilità per il giudice amministrativo di condannare la P.A. al risarcimento dei danni, non subordinò esplicitamente tale possibilità al previo annullamento dell’atto impugnato.

Qualcuno a questo punto potrebbe obiettare che la necessità di ottenere il previo annullamento dell’atto illegittimo, anche se non positivamente prevista, era tuttavia presupposta dall’art. 35, 1° comma, cit., dato che tale norma si inseriva nell’ambito di un generale ampliamento della giurisdizione esclusiva, il quale pur consentendo al giudice amministrativo di emettere sentenze dichiarative e di condanna, in aggiunta alle sentenze costitutive di annullamento, si innestava a sua volta in un processo di tipo impugnatorio nel quale, pur sempre, l’annullamento dell’atto amministrativo costituiva – per tradizioni ormai secolari – il necessario presupposto per l’emissione di qualsiasi tipo di pronuncia.

Non ci si era tuttavia resi conto subito che l’art. 35 del D.L.vo n. 80 del 1998 aveva compiuto, per così dire, una “doppia rivoluzione”: non solo infatti era stato ammesso con carattere di generalità che anche la lesione di interessi legittimi (sia pure nell’ambito della giurisdizione esclusiva) poteva dar luogo al risarcimento dei danni, ma tale possibilità era stata formalmente prevista senza prevedere nel contempo che era necessario ottenere il previo annullamento dell’atto amministrativo illegittimo. Sotto il profilo letterale, infatti, l’art. 35, 1° comma, del D.L.vo n. 80 del 1998 (poi trasfuso, come già detto, immutato nell’art. 7 della L. n. 205 del 2000), non prevede(va) la necessità del previo annullamento dell’atto illegittimo.

Nè tale necessità è stata prevista nelle successive norme e in particolare allorchè con l’art. 7 della legge n. 205 del 2000, è stato positivamente riconosciuto (così come avevano fatto un anno prima in via pretoria le Sez. Unite con la già richiamata sentenza n. 500 del 1999) che anche nella giurisdizione generale di legittimità, il giudice amministrativo ha il potere di condannare la P.A. al risarcimento dei danni sofferti da terzi, sia per equivalente sia in forma specifica, per l’illegittimo esercizio della funzione amministrativa.

In via di estrema sintesi si può affermare quindi che – a parte il sistema primordiale previsto dalla legislatore in materia di appalti, che prevedeva un sistema “duale” di tutela il quale a sua volta presupponeva l’annullamento dell’atto illegittimo – allorchè il legislatore ha ammesso in via generale (prima per la giurisdizione esclusiva, con l’art. 35, 1° comma, del D.L.vo n. 80 del 1998 e poi anche per la giurisdizione generale di legittimità, con l’art. l’art. 7, lett. c della legge n. 205 del 2000) la risarcibilità della lesione di interessi legittimi, ciò ha fatto senza prevedere espressamente che tale nuova possibilità fosse subordinata al previo annullamento di atti amministrativi.

I fautori della teoria della pregiudiziale amministrativa sostengono tuttavia che il preventivo annullamento dell’atto illegittimo, anche se non previsto formalmente dal legislatore, è presupposto dall’attuale sistema normativo e va ricavato in via esegetica.

In particolare si fa leva sulla sentenza dalla Corte costituzionale n. 204 del 2004 con la quale il Giudice delle leggi, nel ridisegnare i confini della giurisdizione esclusiva, ha affermato nel contempo che “la dichiarazione di incostituzionalità degli artt. 33 e 34 del D.L.vo n. 80/1998 non investe in alcun modo l’art. 7 della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui (lettera c) sostituisce l’art. 35 del d.lgs. n. 80 del 1998: il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”.

Tale sentenza, tuttavia, pur concependo l’azione risarcitoria come uno strumento di tutela ulteriore, di cui dispone ormai il giudice amministrativo anche nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, non ha affatto affermato che l’annullamento dell’atto illegittimo costituisce il presupposto per ottenere il risarcimento dei danni innanzi al G.A.

Del resto, anche i più convinti sostenitori della teoria della pregiudizialità amministrativa hanno dovuto ammettere una serie di eccezioni al principio che non sono irrilevanti e che finiscono in qualche caso per sovvertire il principio stesso.

E così, ad esempio, si è dovuto ammettere che il principio in parola non opera:

a) “ove l’atto sia stato rimosso in sede amministrativa, in autotutela o su ricorso di parte, oppure se il danno non sia prodotto dalle statuizioni costitutive contenute nell’atto ma sia materialmente causato dalle particolari modalità di sua esecuzione; in particolare la suddetta regola non opera nel caso di azione risarcitoria proposta a seguito dell’irreversibile trasformazione del fondo operata dalla P.A. sulla base di una occupazione d’urgenza alla quale non sia seguita, nei termini previsti dalla dichiarazione di p.u., l’emissione del decreto di esproprio” (v. in tal senso Cons. Stato, Ad Plen., sentenza 30 luglio 2007, n. 9, in Lexitalia.it; in senso analogo v. anche di recente Cons. Stato, Sez. VI, sentenza 18 marzo 2008 n. 1137, ivi, secondo cui “la cosiddetta “pregiudiziale amministrativa” non è invocabile quando il provvedimento lesivo, lungi dal consolidarsi, sia stato caducato dall’Amministrazione in via di autotutela, con efficacia sia ex nunc, che ex tunc (ovvero con effetti retroattivi o meno, a seconda che l’atto rimosso sia giudicato ab origine invalido, o venga semplicemente revocato per sopravvenuta insussistenza dei relativi presupposti”);

b) la pregiudiziale inoltre non opera “nel caso in cui innanzi al giudice amministrativo sia stato chiesto il risarcimento del danno derivante non già da un atto illegittimo, bensì da un comportamento inerte della P.A.” (v. in tal senso Cons. Stato, Sez. V, sentenza 18 gennaio 2006, n. 125).

In qualche caso, ai fini dell’applicabilità o meno della teoria della pregiudizialità amministrativa, si è distinta l’azione tendente ad ottenere il risarcimento per equivalente monetario, da quella tendente ad ottenere il risarcimento in forma specifica, ritenendo che nel primo caso la pregiudizialità non opera.

Più precisamente è stato di recente affermato (v. in tal senso T.R.G.A., Sez. Trento, sentenza 24 aprile 2008 n. 97) che, mentre “è ammissibile un’azione risarcitoria per equivalente monetario proposta senza preventivamente chiedere ed ottenere l’annullamento dell’atto presupposto, atteso che tale tipo di azione è autonoma rispetto alla domanda di annullamento e che non vi è alcun onere di tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo, potendosi l’interessato avvalere ad libitum della sola tutela per equivalente”, viceversa non può ritenersi ammissibile un’azione con la quale si chiede il risarcimento dei danni in forma specifica senza il preventivo annullamento dell’atto presupposto; infatti, se l’azione risarcitoria in forma specifica venisse ammessa in via autonoma, senza la “pregiudiziale amministrativa”, si risolverebbe in un tentativo, palesemente elusivo, di recuperare il termine decadenziale, normativamente previsto per l’esperimento dell’azione di annullamento. Essa, quindi, non può essere ammessa senza il previo esercizio dell’azione di annullamento, poiché incide sulla certezza delle situazioni giuridiche, con riemersione del divieto di disapplicazione, dell’istituto dell’inoppugnabilità e di ogni altra preclusione prevista dalla legge, che impongono il vincolo della previa impugnazione del provvedimento assuntamente illegittimo”.

Tutte queste eccezioni e distinguo finiscono per dimostrare la estrema fragilità della teoria delle pregiudiziale amministrativa, la quale nasce non già in relazione ad un dato positivo, ma in relazione al fatto che non è stata colta appieno la portata di quella che è già stata definita la “doppia rivoluzione” operata con l’art. 35 del D.L.vo n. 80/1998 e successive modificazioni ed integrazioni.

In un processo strutturato per tradizione ormai secolare come processo “da ricorso” e non “da citazione”, essenzialmente “actucentrico”, nel quale se non esiste l’atto occorre perfino inventarselo (il riferimento è ad esempio alla teorica del silenzio ed al recente dibattito sull’impugnabilità o meno della d.i.a.), è infatti parso del tutto necessario e naturale affermare la teorica della pregiudizialità.

Una teorica questa che, anche alla stregua del principio del rasoio di Ockham oltre che dell’orientamento delle Sezioni unite della Cassazione, va tuttavia abbandonata.

Giovanni Virga, 6 ottobre 2008.

Category: Giustizia amministrativa

Commenti (2)

Trackback URL | Comments RSS Feed

  1. Petitti Paola ha detto:

    Complimenti per l’articolo, molte volte si parla della pregiudizialità amministrativa come un “antico problema irrisolto”, invece questo commento ha “rivitalizzato” la questione. Già l’ho citata più volte nella mia tesi sulla pregiudiziale amministrativa, non mancherò di certo con questo articolo. Davvero tanti complimenti.
    Petitti Paola

  2. giuseppe mariani ha detto:

    Le sue riflessioni aprono orizzonti nuovi anche con riferimento alle conseguenze della declaratoria di inammissibilità di un ricorso, soprattutto in sede di procedure ad evidenza pubblica e concorsuali.
    Malgrado la dichiarazione di inammissibilità di un ricorso principale, la rimozione della pregiudizialità amministrativa non impedisce di domandare ed ottenere il risarcimento del danno da atto illegittimo, stante la totale autonomia rispetto alla domanda impugnatoria.
    Ovviamente l’azione risarcitoria -salvo le ipotesi di giurisdizione esclusiva- dovrà essere intentata davanti al Giudice ordinario, senza necessariamente citare il controinteressato.
    Tuttavia si pone il problema di individuare entro quali limiti il giudice ordinario deve accertare le illegittimità dell’atto impugnato per dichiarare la sussistenza del diritto dell’attore al risarcimento del danno.
    In pratica ben può accadere che pur non essendo stato rimosso l’atto dall’ordinamento giuridico, esso possa essere viziato sotto ulteriori profili che potrebbero inficiare l’azione risarcitoria.
    Tali ulteriori profili sono deducibili dall’amministrazione ove non abbia provveduto ad annullare l’atto amministrativo illegittimo o persistendo l’efficacia dell’atto impugnato il giudice dovrà limitarsi a conoscere soltanto le censure dedotte dall’attore?
    Personalmente, in presenza di un atto non rimosso dall’ordinamento, credo che il Giudice si debba limitare a valutare unicamente i profili di illegittimità dedotti dall’attore principale e non anche dall’amministrazione che non potrebbe invocare a sua discolpa la presenza di ulteriori profili di illegittimità dell’atto amministrativo mai impugnato.
    Giuseppe Mariani

Inserisci un commento