Un codice in appalto, iniziato male ma che sta finendo ancora peggio
E’ inutile nascondercelo, diradatasi la nube delle sperticate lodi e degli incondizionati (e spesso interessati) consensi preventivi: quello del processo amministrativo è un codice nato male, ma che sta finendo anche peggio.
E’ nato male perchè, per la prima volta nella storia repubblicana, per quanto consti, tale codice è stato affidato “in appalto” al Consiglio di Stato (rectius: al Presidente del Consiglio di Stato), incaricato di nominare in base a non precisati criteri, una apposita commissione chiamata ad elaborarlo.
Non si discute qui del diritto delle categorie professionali interessate (tra le quali indubbiamente rientra quella dei magistrati amministrativi) di essere interpellate: si discute invece del diritto delle categorie stesse di diventare “legislatori” e di ritagliarsi “su misura” norme che dovranno poi applicarsi nei loro confronti e degli altri operatori del diritto.
Gli effetti di tale anomalo “modus procedendi”, costituente una sorta di “peccato originale” dell’emanando codice, si sono palesati fin dall’inizio: basti osservare che nel sito della giustizia amministrativa, che pubblica anche i più minuti provvedimenti riguardanti i magistrati adottati dal Consiglio di Presidenza, non è presente il decreto con il quale il Presidente del Consiglio di Stato, su delega del Governo, ha nominato i membri della commissione incaricata di redigere il codice, nè (soprattutto) sono stati resi noti i criteri per formare detta commissione, nella quale (a quanto pare, come del resto era prevedibile) fanno parte in larga misura i magistrati amministrativi. Se mi chiedete di elencarvi i nomi dei componenti della commissione nominata, ebbene, allo stato, non sarei in grado di farlo (pur non potendo essere tacciato, per l’attività quotidianamente svolta, di essere scarsamente informato, essendosi rivelate infruttuose anche le indagini effettuate nel web con i comuni motori di ricerca).
Gli studiosi di diritto amministrativo ben conoscono le diverse procedure che furono seguite in passato per i vari progetti di legge delega di riforma del processo amministrativo (decaduti a causa della fine anticipata delle legislature nel corso delle quali erano stati elaborati); in quel caso furono indette audizioni pubbliche presso le competenti commissioni parlamentari di studiosi di chiara fama, nonchè dei massimi vertici della giustizia amministrativa e dell’avvocatura. Nulla di tutto questo è stato fatto in piena seconda repubblica per la stesura materiale del codice. Si è invece preferita la “scorciatoia” del codice affidato “in appalto”.
Inutile dire che, in tal modo, le proposte che erano state avanzate per rendere più funzionale il sistema di giustizia amministrativa (tipo quella avanzata dallo scrivente, ma che era stata condivisa da altri docenti, di prevedere una udienza-filtro per tutti i ricorsi, sulla scorta peraltro di quanto previsto recentemente perfino per i ricorsi in Cassazione) sono state prontamente accantonate, dato che comportavano un aggravio di lavoro per i magistrati.
L’aspetto più evidente delle storture che il segnalato “modus procedendi” ha comportato è che – come risulta dallo stesso preambolo dello schema di decreto legislativo sottoposto ieri al Consiglio dei Ministri (e pubblicato nella rivista con la dicitura di “terza bozza”) – non è stato ritenuto necessario ottenere (come avviene normalmente per i decreti legislativi) il parere dell’apposita sezione consultiva del Consiglio di Stato, dato che, di fatto, è stato lo stesso Consiglio di Stato, in pratica, ad elaborare il codice. Nè, in un primo momento, era stato ritenuto di udire l’ANMA (e cioè l’associazione di categoria dei magistrati amministrativi).
Le sorprese tuttavia non sono finite: come risulta dal raffronto tra la prima e seconda bozza del codice, da un lato, e la c.d. terza bozza esaminata dal CdM di ieri, dall’altro, ci si accorge facilmente che quasi tutte le (poche) innovazioni che erano state proposte, sono state cancellate all’ultimo momento non si sa bene da chi. In tal modo il codice, che era già stato definito “light”, diviene ancora più “light” (ma senza filtro).
In compenso, per l’imponente arretrato, per il quale sistematicamente i vertici della magistratura amministrativa si stracciano le vesti in occasione delle inaugurazioni degli anni giudiziari, accantonata la proposta di prevedere apposite sezioni stralcio, sostenuta da molti e che aveva dato luogo in passato all’emanazione di apposito decreto legge (poi decaduto), è stata invece prevista nell’allegato 3 della terza bozza una norma “transitoria” sulla “Definizione dei ricorsi pendenti da più di cinque anni alla data di entrata in vigore del codice del processo amministrativo”
Prevede testualmente tale norma che:
“1. Nel termine di novanta giorni dall’entrata in vigore del codice, le parti presentano una nuova istanza di fissazione di udienza, sottoscritta dal ricorrente e dal suo difensore, relativamente ai ricorsi pendenti da oltre cinque anni e per i quali non è stata ancora fissata l’udienza di discussione. In difetto, il ricorso è dichiarato perento con decreto del presidente.
2. Se, nel termine di novanta giorni dalla comunicazione del decreto di cui al comma 1, il ricorrente deposita atto di opposizione, sottoscritto dalla parte personalmente e dal difensore e notificato alle altre parti, dichiarando di avere ancora interesse alla trattazione della causa, il presidente revoca il decreto disponendo la reiscrizione della causa sul ruolo di merito”.
In sostanza si stabilisce che entro 90 giorni dall’entrata in vigore del codice (e non già più entro sei mesi dall’apposito avviso: così non si debbono scomodare nemmeno le segreterie con tutti i loro elaboratori elettronici) i difensori, per evitare la perenzione, dovranno precipitarsi a depositare una ulteriore istanza (firmata sempre personalmente dal loro assistito), pena l’emissione automatica (utilizzando la famosa informatizzazione del processo) di un decreto di perenzione.
Non si precisa nemmeno che coloro che hanno già depositato l’istanza firmata dal cliente in precedenza, a seguito di apposito avviso della segreteria, sono esentati dal deposito di una nuova istanza (entro 3 mesi dall’entrata in vigore del codice).
In tal modo, aggravando un regime quanto mai iniquo (qual è quello della perenzione “straordinaria” dei ricorsi ultraquinquennali, in realtà diventata una fase “ordinaria” del procedimento giurisdizionale), si intende risolvere il problema dell’arretrato.
Tale disposizione, quanto ad iniquità, fa il paio con quella prevista (sempre per scoraggiare il contenzioso) nel recente D.L.vo di recepimento della c.d. “direttiva ricorsi”, la quale, come già sottolineato dal Prof. Volpe in apposito intervento pubblicato nei giorni scorsi in questa rivista, ha esteso il “balzello” (di 2.000 euro) previsto per la proposizione dei ricorsi in materia di appalto anche ai casi in cui venga proposto ricorso per motivi aggiunti o ricorso incidentale.
Se si esaminano le due disposizioni ci si rende facilmente conto della direttrice che si sta seguendo: ridurre il contenzioso, da un lato, rendendo sempre più costosa la proposizione delle controversie e, dall’altro, premiando l’inattività del giudice (con l’uso sempre più esteso della perenzione dei ricorsi ultraquinquennali), senza disturbare più nemmeno le segreterie ed i loro apparati informatici.
Ogni ulteriore commento sembra a questo punto superfluo.
Giovanni Virga, 17 aprile 2010.
Category: Giustizia amministrativa
Cosa bisogna fare per conoscere il testo finale del codice come approvato dal Consiglio dei Ministri di venerdì 16 aprile? Insomma, la “quarta” versione del progetto/codice.
Pare che sia stato eliminato tutto il gruppo di articoli che riguardavano, sino alla terza versione, il contenzioso elettorale.
Sarebbe così rimasta inascoltata dal Governo l’apposita delega contenuta nell’art. 44 della legge n. 69.
Caro Professor Virga,
Lei, come sempre (e sono sincero, mi creda), ha colto i punti essenziali (e “dolorosi”) della questione.
Ma mi chiedo: è mai possibile che gli Avvocati (benché presenti in così folta schiera tra le file dei Parlamentari e dei Ministri della Repubblica) siano sistematicamente tenuti in così scarso cale allorché si tratta di materie che pur così da vicino li riguardano?
E che dire, poi, dell’attenzione, del rispetto che si riserva ai loro Clienti (o “utenti del servizio giustizia”, come pomposamente li si chiama a volte) ?
Con quale faccia posso andare a chiedere a persone che da anni aspettano, spesso esasperate (per non dire altro … ) la fissazione di un ricorso, di apporre ad horas un’ulteriore firma su di un’istanza con cui, in definitiva, queste persone sono chiamate ad attestare che no, non si sono ancora “stancate di aspettare” (questo significa, infatti, avere ancora “interesse al ricorso”) !!!
Tanta gente, magari, non si fa più viva con l’Avvocato (mettendolo spesso in difficoltà), o lascia perdere, magari perché teme di dover anche affrontare ulteriori esborsi !!
E’ questa la riforma del processo amministrativo che si vuole ? E’ questa la nuova “giustizia amministrativa” cui si guarda ? Evidentemente si, anche perché è ben evidente un (inconfessato ed inconfessabile, ma preciso) trend in tal senso (mi riferisco, ad es., al recente inasprimento del contributo unificato in alcune materie, come gli appalti).
Complimenti, ancora una volta, ai Colleghi Avvocati che siedono al Governo e/o in Parlamento (molti dei quali hanno d’altronde, mi rendo conto, ben altri affari, ed illustrissimi Clienti, di cui occuparsi … ).
Cosa deve pensarsi, infine, dell'”onnipotenza” dei Magistrati del Consiglio di Stato, di cui le modalità di elaborazione di questo Codice costituiscono solo l’ultima riprova ?
Con viva cordialità e stima.
Avv. Michele Casano (Genova)
Ringrazio il Prof.Avv. Nazareno Saitta e l’Avv. Michele Casano per i loro interventi e rispondo brevemente ad essi.
I quesiti posti dal Prof. Saitta sono anche i miei. Non è noto in quale misura (e soprattutto da chi) sono state “tagliate” alcune rilevanti norme presenti nelle precedenti bozze. L’ultima bozza di cui si dispone è quella che è stata pubblicata nei giorni scorsi – c.d. terza bozza (contenente anche il preambolo), che presentava già rilevanti tagli nonchè qualche aggiunta (come quella prevista per la perenzione dei ricorsi ultraquinquennali, di cui ho parlato nel mio precedente intervento).
Del resto, come si è già detto, non si dispone nemmeno del testo del decreto del Presidente del Consiglio di Stato con il quale sono stati nominati i componenti della commissione. Il che la dice lunga sul grado di trasparenza di un procedimento che non è amministrativo, ma è legislativo. Solo negli Stati totalitari i procedimenti in questione sono coperti da segreto. Con quale coerenza il Consiglio di Stato, che predica la trasparenza nei procedimenti amministrativi tramite le sue sentenze, non pubblica poi il decreto del Presidente del Consiglio di Stato che nomina i componenti di una commissione chiamata, sia pure per delega, a contribuire ad un procedimento di tipo legislativo?
Per il resto condivido le argomentazioni dell’Avv. Casano circa lo scarso interesse mostrato dai parlamentari che svolgono anche l’attività di avvocati.
Per la verità anche gli avvocati che seguono la rivista (e posso assicurare che si tratta di migliaia al giorno) non sono intervenuti in massa sull’argomento.
Forse, aggiungo provocatoriamente, perchè quando ci sono in ballo gli interessi dei magistrati, gli avvocati – per non esporsi – preferiscono tacere.
Cordiali saluti
G.V., 19.4.2010.
Chiarissimo professore,
Lei ha perfettamente ragione. Quello della perenzione ultraquinquennale è un problema centrale per il nostro sistema di giustizia amministrativa.
Mi sono interrogato, a suo tempo, sul motivo sostanziale per il quale, fin dall’inizio, era prevista un’istanza di fissazione (o altro atto processuale) dopo il deposito del ricorso. Se presento il ricorso, infatti, è ovvio che voglio che esso sia discusso e che l’udienza venga tenuta.
Perché allora richiedere un separato atto?
Anche il processo tributario richiede una sorta di istanza di fissazione dell’udienza, ma non al fine della procedibilità del gravame, quanto al fine della discussione in udienza pubblica.
La risposta che mi sono data è stata dunque questa. La perenzione (nella sua configurazione originale) era collegata al breve termine di decadenza per l’impugnazione e quest’ultimo, a sua volta e come si sa, alla necessità che fosse chiaro in tempi brevi se l’atto amministrativo fosse stato attaccato (sì da rendere incerto il progredire della funzione) o divenisse inoppugnabile.
Il breve – e non interrompibile – termine di sessanta giorni non dava effettivo spazio a “trattative” con l’ente pubblico.
Esse, tuttavia, potevano essere ugualmente svolte se il ricorrente ometteva il deposito dell’istanza. Si sarebbero avuti così due anni per discutere tra le parti e per raggiungere un’eventuale soluzione d’intesa. Prova ne sia che il decreto di perenzione non contempla la condanna alle spese giudiziali sostenute dalle altre parti (che pure possono ben costituirsi, ancorché manchi l’istanza di fissazione), quasi a significare che il legislatore riconosceva che se il processo si indirizzava in tal caso all’estinzione era perché si era giunti ad un “accordo”.
Tra l’altro, questa mi risulta essere la prassi proprio in quei T.A.R. (ad esempio quello di Bolzano) in cui la risposta del giudice amministrativo è estremamente solerte e sollecita. Si deposita il ricorso e non si deposita l’istanza. Se nei due anni si raggiunge una soluzione, il ricorso non viene integrato dall’istanza e viene lasciato cadere.
Ciò, però, indirettamente significa che il processo amministrativo, ideato con la convinzione che fosse assai spedito (tanto che si stabiliva quel breve termine di impugnazione), avesse, sempre nel pensiero del legislatore postunitario, una durata massima di due anni. Il tempo massimo, cioè, in cui il ricorrente è in grado di “bloccare” il giudizio non depositando l’istanza di fissazione.
Ma oggi i processi amministrativi, in media, durano ben di più di due anni. Sicché, il mantenimento del sistema dell’istanza di fissazione dell’udienza e della correlata perenzione non ha più ragion d’essere (e si dovrebbe, a questo punto, rimeditare anche sulla congruità dello stesso termine di sessanta giorni per proporre ricorso).
A questo punto, la perenzione ha visto stravolta la propria funzione, diventando un adempimento inutile e formalistico.
Nella prospettiva di questo stravolgimento, si è aggiunta così la prescrizione prima decennale, poi quinquennale (e di trenta mesi nei processi dell’art. 23 – bis, anche se tutti fingiamo di dimenticarlo), la quale è a tutti gli effetti un vero e proprio mezzo per ridurre, a costo zero, l’arretrato. Solo questo.
Si può forse accettare l’istituto. Ma solo una tantum, in una situazione speciale e contingente, legata a fattori eccezionali e circostanziati .
Non trovo giusto, invece, che la perenzione per eccessiva durata del processo sia assunta a istituto di sistema, che debba valere sempre e in forma ordinaria.
L’esercizio dell’azione, infatti, comporta come proprio effetto il dovere del Giudice di rispondere alla domanda del ricorrente.
E se, nei cinque anni, non ostante il deposito dell’originaria istanza di fissazione, l’udienza non viene fissata, tale dovere risulta essere stato violato (magari incolpevolmente, non dico di no, ma comunque il dovere è stato violato).
Perché mai, dunque, l’onere di far procedere l’azione deve tornare a carico del ricorrente? Cioè proprio a carico di quel soggetto che è stato leso dall’inadempimento altrui e che, dunque, dovrebbe essere, se mai, tutelato? Quando il “debitore” è inadempiente spetta al “creditore” darsi da fare perché il comportamento dovuto venga attuato? Che “colpa” è addebitabile al ricorrente, se il processo non è avanzato?
A parte i problemi relativi all’applicazione del primo protocollo CEDU, siamo sicuri che l’istituto sia conforme agli art. 24, 111 e 113 della Costituzione?
Non sarebbe forse il caso di lasciar perimere uno dei tanti ricorsi giacenti, quindi opporre il decreto di perenzione e ivi chiedere che venga sollevata questione di legittimità costituzionale sulla norma?
La saluto cordialmente
Francesco Volpe
Concordo pienamente con la proposta avanzata dal Prof. Volpe circa l’opportunità di investire la Consulta, e ritengo che effettivamente gli argomenti a sostegno della incostituzionalità della norma de qua non manchino di certo …
Avv. Michele Casano