Il nuovo codice del processo amministrativo ed il mito di Crono

Com’è probabilmente noto a molti lettori, nella mitologia greca il c.d. mito di Crono è legato indissolubilmente ad un personaggio (il dio Crono, nipote di Caos e figlio di Gea e cioè della Terra), il quale è passato alla storia per un singolare comportamento: quello di divorare i propri figli non appena essi erano stati partoriti (per maggiori informazioni al riguardo v. l’enciclopedia on line Wikipedia, all’apposita voce).

Altrettanto forse avverrà per l’appena nato codice del processo amministrativo, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale di ieri e che entrerà in vigore il 16 settembre prossimo venturo.

Mi riferisco in particolare al fatto che, a seguito delle modifiche surrettiziamente apportate al testo del codice, dopo che esso era stato predisposto dall’apposita commissione nominata dal Presidente del Consiglio di Stato (con un decreto di cui tuttora si sconosce il contenuto, anche se gli estremi sono riportati nel preambolo del D.Lvo di approvazione, pubblicato ieri in Gazzetta), uno dei più autorevoli componenti “non togati” di detta commissione – e precisamente il Prof. Fabio Merusi, il quale a buon titolo può iscriversi tra i “padri” dello stesso codice – con un articolo pubblicato nella rivista “clonata” da Giust.it (intitolato “In viaggio con Laband …”, consultabile alla pag. web http://www.giustamm.it/private/new_2010/ART_3731.htm), ha iniziato ad elencare alcune ragioni per le quali il codice stesso deve ritenersi illegittimo. E ciò per reagire alle notevoli modifiche apportate dall’anonima “manina” che è intervenuta su detto codice dopo la sua predisposizione da parte della altrettanto anonima (o quasi) commissione nominata dal Presidente del Consiglio di Stato.

Le modifiche non solo hanno finito per eliminare molte delle (per la verità non eclatanti) innovazioni proposte dalla commissione – la quale ha più volte sottolineato che si trattava di un codice “light”, ma hanno introdotto anche delle norme che finiscono per limitare grandemente la tutela giurisdizionale innanzi al g.a. (v. per tutti l’art. 30, 3° comma, del nuovo codice, secondo cui “La domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo”; per una serrata critica di tale previsione v. G. Fregni, I diritti degradati (prime osservazioni sull’art. 30 della terza bozza del codice del processo amministrativo), in questa Rivista; ma v. anche, come segnalato già dallo scrivente, la mancata previsione di sezioni stralcio per l’ancora imponente arretrato e l’aggravamento di quell’istituto “mostruoso” della perenzione straordinaria dei ricorsi ultraquinquennali, il quale finisce per premiare l’inattività del giudice, con la previsione di una norma “transitoria” – l’art. 1 – la quale prevede che: “Nel termine di centottanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice, le parti presentano una nuova istanza di fissazione di udienza, sottoscritta dalla parte che ha rilasciato la procura di cui all’articolo 24 del codice e dal suo difensore, relativamente ai ricorsi pendenti da oltre cinque anni e per i quali non e’ stata ancora fissata l’udienza di discussione. In difetto, il ricorso è dichiarato perento con decreto del presidente”; in tal modo, per la perenzione dei ricorsi ultraquinquennali non si dovranno scomodare nemmeno le segreterie dei TT.AA.RR. e del C.d.S., le quali saranno rmai esentate dall’obbligo in atto previsto di inviare – mediante computer: è questa infatti l’effetto dell’informatizzazione del processo così tanto attesa – apposito avviso alle parti ed attendere il termine di 6 mesi.

Queste ed altre “innovazioni”, introdotte ripeto non si sa esattamente da chi, hanno finito per restringere piuttosto che ampliare l’ambito di tutela faticosamente conquistata nel corso degli anni, al punto da indurre un illustre A. (il Prof. Romano Tassone), noto per essere molto moderato, ad auspicare che “del codice non si faccia proprio nulla, e che le novità procedurali che esso contiene vengano inserite singulatim in un testo normativo ad hoc, lasciando agli operatori il compito di determinare gli sviluppi futuri di un processo tuttora profondamente “in crisi” qual è quello amministrativo” e ad indurre uno dei padri del codice (il Prof. Fabio Merusi, nel già citato scritto), ad affermare che il codice, dopo le modifiche surrettiziamente introdotte, si è trasformato “in qualcosa di più arretrato rispetto al discorso di inaugurazione della IV Sezione del Consiglio di Stato scritto da Silvio Spaventa verso la fine dell’Ottocento”.

Ma ritorniamo al “mito di Crono” e ai suggerimenti del Prof. Merusi (costituenti una vera e propria guida per “sopprimere nella culla” il codice appena nato).

Il primo rilievo riguarda un aspetto procedurale, concernente il fatto che, comunque, “il progetto di codice doveva essere sottoposto al parere del Consiglio di Stato, così come se fosse stato elaborato autonomamente dalla Presidenza del Consiglio o da qualche altra Commissione comunque costituita presso qualche organo governativo”.

In effetti il vizio segnalato mette in luce uno degli aspetti discutibili di un codice, la cui elaborazione è stata affidata “in appalto” (come rilevato in un precedente intervento) ad una commissione nominata dal Presidente del Consiglio di Stato; tale circostanza, ha fatto ritenere erroneamente che il decreto legislativo di approvazione non doveva essere preceduto (così come previsto per tutti i decreti attuativi di leggi delega), dal parere dell’apposita sezione consultiva del Consiglio di Stato; ma tale parere, che non è stato richiesto (e che comunque non viene menzionato nel preambolo del decreto legislativo pubblicato ieri nella G.U.R.I.), andava richiesto ed ottenuto, specie a seguito delle modifiche apportate dalla “manina” anonima dopo la predisposizione del progetto di codice da parte della commissione.

Si tratta, è vero, di un vizio procedurale facilmente emendabile, con la richiesta ex post del parere, ma che è in grado ex se di far “saltare” in toto in codice stesso, sia pure attraverso una sentenza della Corte costituzionale.

Altra questione di cui probabilmente il Giudice delle leggi dovrà occuparsi è costituita dalla norma (contenuta nel già richiamato art. 30 del codice), che, in violazione peraltro dei criteri previsti dalla legge delega, ha previsto un ridotto termine di 120 giorni per chiedere al giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, il risarcimento del danno nei confronti di pubbliche amministrazioni, trasformando surrettiziamente il termine di prescrizione quinquennale applicabile tuttora innanzi all’A.G.O., in un termine di decadenza.

Si tratta di una norma palesemente in contrasto non solo con l’art. 3 Cost. (inteso non solo nella sua accezione tradizionale di principio di eguaglianza, ma anche come precetto che richiede la “ragionevolezza” nel caso di previsione di una tutela differenziata), nonchè con il principio del giusto processo ormai costituzionalizzato e con gli artt. 24 e 113 della Costituzione che, ormai da oltre 60 anni, assicurano una pari tutela innanzi al G.A. ed all’A.G.O. La previsione di un diverso termine per la proposizione dell’azione risarcitoria nei confronti della P.A. innanzi al giudice amministrativo finisce per violare chiaramente tutti questi precetti costituzionali.

Altra questione che si porrà riguarda la eliminazione dal corpus elaborato dalla commissione dell’azione di adempimento. Come ricorda il Prof. Merusi nel già richiamato articolo,”l’azione di adempimento è prevista, sia pur con espressioni un po’ contorte, nel TUB (Testo Unico Bancario) in attuazione di una direttiva comunitaria a proposito delle autorizzazioni a presupposto vincolato, come sono ormai tutte le autorizzazioni disciplinate da direttive comunitarie. L’azione di adempimento è pertanto estensibile a casi similari in cui esistono tutti i presupposti per emanare un provvedimento che l’amministrazione non ha voluto emanare, non solo in base alla analogia con la previsione del TUB, ma in applicazione di un principio generale comunitario, un principio che, come tutti i principi generali comunitari, penetra obbligatoriamente nel nostro ordinamento in base all’art. 1 della legge sul procedimento amministrativo”.

Ulteriore questione riguarda il già cennato regime per la perenzione dei ricorsi ultraquinquennali; l’avere previsto un termine (di 6 mesi mesi dalla data di entrata in vigore del codice) che tuttavia non decorre dalla data di invio di apposito avviso della segreteria (così come in atto previsto), finirà per comportare una inevitabile falcidia di ricorsi per i quali le parti ricorrenti hanno diligentemente curato tutti gli adempimenti prescritti (notifica, pagamento della c.d. “contributo atti giudiziari”, deposito del fascicolo, presentazione dell’istanza di fissazione ed eventualmente anche di una domanda di prelievo), senza che si disturbino non solo i giudici ma perfino il personale di segreteria.

La nuova norma “transitoria” sembra ancor più ingiusta ed irrazionale nella parte in cui costringe alla presentazione di una nuova domanda di fissazione sottoscritta personalmente dalla parte e controfirmata dal difensore anche coloro che avevano già presentato una nuova istanza di fissazione, sempre sottoscritta personalmente dalla parte, a seguito di un apposito avviso inviato dalla segreteria a seguito del decorso del quinquennio. Poiché infatti la legge non esenta dall’adempimento i ricorsi per i quali era già stata presentata istanza di fissazione in base alla normativa previgente, deve ritenersi (in base al comune canone secondo cui “ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”) che anche tali ricorsi sino soggetti al nuovo adempimento. Con buona pace del principio del giusto processo e della ragionevole durata dello stesso.

Potrei continuare a rilevare gli ulteriori vizi che affliggono altre disposizioni del nuovo codice. Ma mi fermo qui, confidando anche nell’ausilio degli attenti lettori della rivista.

Non vi è dubbio che qualsiasi nuova normativa, per quanto meditata, contenga vizi ed incongruenze. Tali vizi tuttavia, nella specie, derivano dal fatto che, in un sol giorno, una anonima “manina” ha inserito (non si sa con quale competenza e, soprattutto, con quale autorità) diverse modifiche al progetto del codice predisposto dalla commissione.

In passato vizi ed incongruenze della legge venivano rilevate solo dopo tempo. In particolare ricordo che il vizio circa la disciplina prevista in tema di “prorogatio” delle funzioni dei membri non togati del Consiglio di Giustizia Amministrativa, pur non essendo sfuggito agli addetti ai lavori, non è stato fatto rilevare (con apposito ricorso in Cassazione ex art. 111 Cost.) da alcuno per lungo tempo, in base ad un tacito “gentlemen’s agreement”, nel timore di fare “saltare” tale organo giurisdizionale. Solo dopo molto tempo, forse anche perché il foro amministrativo non era più frequentato da “gentlemen”, fu proposto apposito ricorso in Cassazione e fu sollevata questione di legittimità costituzionale.

Ho l’impressione tuttavia che tale fenomeno non si verificherà con il nuovo codice, non soltanto per la penuria di “gentlemen” nel foro. Certo è che è ben triste salutare la nascita del nuovo codice, auspicando nel contempo la sua (almeno parziale) soppressione; ma ciò è inevitabile quando uno strumento per dare ordine alla materia si trasforma in un mezzo per ridurre i già angusti spazi di tutela.

G. Virga, 8 luglio 2010.