Le occupazioni illegittime della P.A. dopo il “tramonto” dell’acquisizione sanante

La sentenza della Corte costituzionale 8 ottobre 2010 n. 293 che ha dichiarato illegittimo, per difetto di delega, l’art. 43 del d.p.r. n. 327/2001 sulla c.d. “acquisizione sanante”, ha creato una lacuna che non è facile da colmare in mancanza di apposito intervento del legislatore.

Chi scrive, in un breve commento redatto all’indomani del deposito della richiamata sentenza della Corte, aveva prospettato una possibile “exit strategy”, che presupponeva l’intervento del legislatore in due tempi: in un primo tempo con una norma “tampone”, magari inserita in uno dei tanti decreti legge che vengono mensilmente emanati, che turasse la falla di ordine formale rilevata dalla Corte (difetto di delega), ed in un secondo tempo con una disciplina organica che desse definitiva sistemazione al problema, tenendo conto di quanto rilevato (sia pure in via incidentale) sotto il profilo sostanziale dalla Corte.

Così, purtroppo, non è avvenuto (forse perchè il legislatore è in altre vicende affaccendato negli ultimi tempi, dovendo affrontare questioni di carattere “epocale”).

In questa situazione, la giurisprudenza amministrativa, more solito, come un esercito lasciato privo di ordini, si è dovuta attivare per cercare di trovare una soluzione al problema lasciato aperto dalla sentenza del Giudice delle leggi.

Le soluzioni che sono finora state escogitate, tuttavia, è bene dire subito, non sono del tutto soddisfacenti e presentano comunque dei limiti.

Al riguardo vanno esaminate partitamente due distinte ipotesi:

a) una prima ipotesi (per la verità meno ricorrente nella pratica) è quella in cui il proprietario dell’area illegittimamente occupata ed irreversibilmente trasformata per effetto dell’esecuzione dell’opera pubblica, chieda in prima battuta la restituzione dell’area e solo in subordine il risarcimento dei danni; per la verità questa ipotesi ne accorpa due, dato che il proprietario può limitarsi a chiedere la sola restituzione, ma, per comodità, va esaminata assieme a quella in cui vi sia anche una domanda subordinata di risarcimento;

b) una seconda ipotesi (più frequente) è quella in cui il proprietario stesso si limiti a chiedere il risarcimento dei danni, non proponendo l’azione di reintegrazione.

La prima ipotesi, sotto il profilo teorico, è quella più facile da risolvere in termini giuridici, ma dà luogo ai risultati meno soddisfacenti sotto il profilo pratico.

Una volta, infatti, che è venuto meno l’istituto dell’occupazione sanante e, quindi, il potere coattivo della P.A. di acquisire (sia pure in sanatoria) la proprietà del bene, a fronte di una domanda di reintegra nel possesso dell’area, avanzata dal proprietario, il giudice amministrativo non può evitare di accogliere la domanda, con conseguente ordine alla P.A. di ripristinare l’area, demolendo le opere eseguite (ex art. 936, 1° comma, c.c.) ovvero, sempre in applicazione della disciplina civilistica sull’accessione, solo ove ciò tuttavia sia stato espressamente richiesto dal proprietario, dichiarando a favore di quest’ultimo l’acquisizione dell’opera realizzata, con il pagamento a sua scelta del “valore dei materiali e del prezzo della mano d’opera” oppure dell’aumento di valore recato al fondo (v. art. 936, 2° comma, c.c.).

Poichè comunque, per la destinazione urbanistica del terreno, è improbabile che il proprietario, a fronte di una opera pubblica che ha irreversibilmente trasformato il suo fondo, eserciti il diritto di ritenzione previsto dall’art. 936, 2° comma, c.c., sia pure pagando la minor somma tra costo di essa ed aumento di valore dell’area, è prevedibile che nella maggior parte dei casi, il proprietario, in sede di azione restitutoria, si limiti a richiedere la rimozione dell’opera pubblica.

Precisa al riguardo l’art. 936, 3° comma, c.c. che: “Se il proprietario del fondo domanda che (le opere fatte dal terzo con materiali propri) siano tolte, esse devono togliersi a spese di colui che le ha fatte. Questi può inoltre essere condannato al risarcimento del danno”.

Finora la questione non è stata affrontata (se non, come diremo subito, sporadicamente) dalla giurisprudenza, perchè quasi sempre il proprietario si limita a chiedere il risarcimento, mentre chiede la restituzione dell’area nel caso in cui essa non sia stata trasformata ovvero nel caso in cui sia stata appena trasformata, di guisa che il ripristino della stessa risulta facile e veloce.

Una ragione della scarsa propensione dei proprietari a chiedere la restituzione dell’area deriva dal fatto che l’utilizzabilità di quest’ultima, come già cennato, anche dopo la sua messa in pristino, si presenta problematica sotto il profilo urbanistico, per la destinazione impressa dalla previsione dell’opera pubblica, anche se – va aggiunto – è sempre possibile chiedere, una volta scaduta l’efficacia quinquennale del vincolo espropriativo gravante, una nuova destinazione urbanistica.

Non è comunque da escludere che qualche proprietario, specie nel caso in cui il terreno ricada in zona agricola, chieda la restituzione dell’area. In questi casi sembrerebbe inevitabile che il giudice accolga la domanda di restituzione, con conseguente ordine alla P.A. di rimettere in pristino l’area, demolendo l’opera pubblica realizzata.

Il che darebbe luogo a conseguenze palesemente incongrue e potenzialmente devastanti, anche per lo spreco di risorse pubbliche che si verrebbe a così a realizzare (al costo di realizzazione dell’opera pubblica, che tuttavia va distrutta, dovrebbe aggiungersi anche il costo di ripristino dell’area, oltre al risarcimento dei danni quanto meno per il periodo di occupazione illegittima). E’ da aggiungere che il ripristino talvolta non è nemmeno concepibile (si pensi al caso in cui l’opera pubblica sia costituita dal pilone di un viadotto di una autostrada).

In relazione a queste ipotesi. qualche sentenza in passato ha affermato che la preminenza dell’opera pubblica precluderebbe al giudice di emettere una sentenza restitutoria, dovendosi accogliere in tal caso la domanda di risarcimento del danno che spesso viene avanzata in via subordinata.

Tale orientamento non sembra tuttavia soddisfacente, oltre a non essere sempre praticabile (dato che essa presuppone una domanda di risarcimento, sia pure subordinata, che non sempre e necessariamente viene avanzata).

Il giudice amministrativo, anche a seguito dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, è soggetto al principio della domanda e non può rifiutarsi di accogliere la domanda restitutoria in nome di una pretesa ed astratta preminenza dell’opera pubblica (che uscita dalla porta dell’occupazione acquisitiva, rientrerebbe dalla finestra dell’apprezzamento del giudice), compiendo peraltro in tal modo una valutazione di merito inattuable in sede di legittimità.

Ben conscia della scarsa praticabilità del predetto orientamento, altra parte della giurisprudenza (T.A.R. Puglia – Lecce, Sez. I, 24 novembre 2010, in LexItalia.it), ha fatto ricorso, in modo fantasioso, all’art. 940 c.c. secondo cui: “Se taluno ha adoperato una materia che non gli apparteneva per formare una nuova cosa, possa o non possa la materia riprendere la sua prima forma, ne acquista la proprietà pagando al proprietario il prezzo della materia, salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d’opera. In quest’ultimo caso la cosa spetta al proprietario della materia, il quale deve pagare il prezzo della mano d’opera”.

In sostanza, attraverso l’istituto della specificazione, viene attribuita la proprietà della “nuova cosa”, possa o non possa la materia riprendere la sua prima forma, “allo specificatore”, salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d’opera; dunque, per effetto della specificazione del fondo, anche la proprietà dell’opera pubblica verrebbe acquistata, a titolo originario, dall’ente specificatore nel momento in cui l’opera di specificazione è completata, cioè si è avuta la specificazione, così garantendosi un giusto equilibrio fra l’interesse generale e le esigenze della protezione dei diritti fondamentali dei singoli qual è la proprietà fondiaria.

Tuttavia anche questa soluzione esegetica non sembra praticabile, atteso che la disciplina dell’art. 940 del c.c. è prevista espressamente per le cose mobili e non sembra trasponibile alle cose immobili.

Invero, come osservato di recente da un altra pronuncia, che ha sottoposto a critica tale orientamento (T.A.R. Campania – Napoli, Sez. V, 18 gennaio 2011), in sede di individuazione della disciplina giuridica delle situazioni in cui sia stata realizzata l’opera pubblica in assenza del compimento nei termini della procedura espropriativa o in assenza di una valida procedura, piuttosto che ricorrere all’applicazione di un istituto concepito per le cose mobili, pare più coerente con i principi generali avere riguardo all’art. 934 c.c., secondo il quale tutto ciò che viene edificato sul suolo accede di diritto alla proprietà di esso – omne quod inaedificatur solo cedit, nonché all’art. 936 c.c., per cui ove un terzo abbia eseguito opere con materiali propri su fondo altrui, il proprietario di quest’ultimo può scegliere se acquisirne la proprietà ovvero obbligare il terzo a rimuoverle; una volta che la rimozione non sia stata chiesta nel termine di sei mesi di cui all’art. 936, ultimo comma, il proprietario acquista a titolo originario ed ipso iure la proprietà delle opere realizzate in virtù del principio generale dell’accessione, poiché l’obbligazione al pagamento del valore dei materiali e del prezzo della mano d’opera ovvero dell’incremento di valore – che insorge a suo carico a norma dell’art. 936, comma 2, c.c. – ha natura di indennizzo e non di prestazione sinallagmatica, e non costituisce quindi condizione per la pienezza dell’atto di acquisto.

Il che riporta la questione a punto di partenza, e cioè al fatto che, secondo la disciplina civilistica in tema di accessione di cose immobili, il proprietario del terreno ha diritto di ottenere la restituzione dell’area ed il ripristino della stessa mediante la demolizione delle opere realizzate dall’occupante, salvo il diritto di ritenzione, che tuttavia va espressamente esercitato. Salva sempre ed in ogni caso l’acquisizione dell’opera pubblica realizzata senza indennizzo, una volta che la rimozione non sia stata chiesta nel termine di sei mesi di cui all’art. 936, ultimo comma, c.c.

Come quindi la P.A. può evitare la restituzione dell’area e la demolizione dell’opera pubblica su di essa realizzata, a fronte di apposita richiesta di reintegra del proprietario dell’area? Non certo invocando una sorta di “potere di soccorso” del giudice amministrativo (in base alla teoria della prevelenza dell’opera pubblica), ovvero applicando la diciplina di cui all’art. 940 c.c. (prevista per le come mobili), ma, a mio sommesso avviso, semplicemente reiniziando, con una nuova dichiarazione di p.u., una procedura di espropriazione. Solo a fronte di una nuova dichiarazione di p.u., la quale va comunque accompagnata dal risarcimento dei danni relativi al pregresso periodo di occupazione illegittima, il g.a. può evitare di emanare una sentenza restitutoria, con conseguente ordine di demolizione dell’opera pubblica.

In termini diversi si pone il problema relativo alla seconda ipotesi prospettata, riguardante il caso in cui il proprietario dell’area si limiti a chiedere il risarcimento del danno, rinunciando implicitamente alla restituzione dell’area.

Al riguardo la giurisprudenza, anche della Cassazione, aveva cominciato a prefigurare una ipotesi di perdita della proprietà “per abbandono”, affermando che, nell’ipotesi in cui il proprietario si limiti a chiedere il risarcimento, l’acquisizione della proprietà in capo all’ente pubblico espropriante avveniva “per abbandono” e ciè per la volonta del propriaterio, da ritenere implicita nella richiesta di risarcimento del danno, appunto di abbandonare il proprio diritto dominicale.

Si tratta, è bene dire subito, di una teoria che non sta in piedi, dato che il codice civile non prevede una forma di acquisto della proprietà “per abbandono”, ma solo l’usucapione che, tuttavia, in mancanza di titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà, si realizza nel caso di possesso incontrastato per almeno venti anni.

Anche a voler ammettere che la proposizione della domanda di risarcimento implichi tacitamente una volontà del proprietario di abbandonare il suo diritto dominicale, in ogni caso, in base al nostro ordinamento, l’ente pubblico dovrebbe attendere almeno un ventennio per acquisire la proprietà.

In considerazione di ciò, nella giurisprudenza degli ultimi tempi, formatasi dopo il “tramonto” dell’occupazione sanante, si è fatta strada la teoria che potremmo definire del “passaggio intermedio”, la quale ritiene necessario appunto un “passaggio intermedio”, costituito da un atto formale di trasferimento, per accogliere la domanda di risarcimento del danno. Occorre quindi un accordo tra privato proprietario ed ente pubblico occupante, al quale subordinare l’accoglimento della domanda di risarcimento del danno.

In tal senso si è espresso il Consiglio di Stato (Sez. IV, sentenza 28 gennaio 2011) secondo cui: “Alla rinuncia alla restituzione dell’area irreversibilmente trasformata non può in alcun modo attribuirsi un effetto abdicativo della proprietà in favore dell’Amministrazione, essendo tale conclusione in contrasto con l’esigenza di tutela della proprietà, la quale esige che l’effetto traslativo consegua a una volontà inequivoca del proprietario interessato. Pertanto, a seguito della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 43 del T.U. espropriazione, resta fermo il dovere dell’Amministrazione di addivenire a un accordo transattivo con i proprietari che determini il definitivo trasferimento della proprietà dell’immobile; infatti, una volta venuta meno la norma che attribuiva al soggetto pubblico il potere di determinare unilateralmente l’effetto traslativo, è chiaro che la produzione di quest’ultimo non può prescindere dal concorso della volontà dell’espropriato”.

Nello stesso senso si è espresso alcuni giorni addietro, in termini più espliciti, anche il T.A.R. Lazio, Sez. II Quater, con sentenza 14 aprile 2011, secondo cui “in nessun caso – neppure a fronte della sopravvenuta irreversibile trasformazione del suolo per effetto della realizzazione dell’opera pubblica – è possibile giungere ad una condanna puramente risarcitoria a carico dell’Amministrazione, poiché una tale pronuncia presuppone in ogni caso l’avvenuto trasferimento della proprietà del bene per fatto illecito dalla sfera giuridica del ricorrente, originario proprietario, a quella della P.A. che se ne è illecitamente impossessata; esito, questo non consentito dal primo protocollo addizionale della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo e dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo. Da qui la necessità di un passaggio intermedio, finalizzato all’acquisto della proprietà del bene da parte dell’ente espropriante, il quale, tuttavia, allo stato della legislazione vigente, non può più identificarsi nel rimedio “extra ordinem” dell’acquisizione sanante ex art. 43 T.U. sulle espropriazioni (dichiarato illegittimo con sentenza della Corte costituzionale 8 ottobre 2010 n. 293), ma esclusivamente negli ordinari strumenti civilistici di acquisto immobiliare ovvero nell’istituto amministrativo dell’accordo, disciplinato dall’art. 11 della legge n. 241/1990 o nella speciale figura della cessione volontaria, di cui all’art. 45 dello stesso T.U. n. 327/2001”.

V. anche in termini analoghi, qualche tempo prima, T.A.R. Sicilia – Palermo, Sez. II – sentenza 1° febbraio 2011.

Secondo questo orientamento, quindi, l’accoglimento della domanda di risarcimento avanzata dal proprietario va subordinato ad un “passaggio intermedio” costituito dalla conclusione di un accordo con la P.A.

Tale soluzione, se è da ritenere soddisfacente sotto il profilo pratico, lo è meno sotto il profilo teorico.

La soluzione stessa, infatti, pur smentendo – in termini più o meno sfumati – la teoria primigenia dell’acquisizione della proprietà “per abbandono”, pone diversi interrogativi e precisamente: può il giudice amministrativo imporre la conclusione di un accordo (e quindi un “facere” specifico) alla P.A., addirittura in assenza di domanda del soggetto agente? Poichè l’accordo comunque presuppone la volontà di entrambi i contraenti, “quid iuris” nel caso in cui la P.A., per mancanza di mezzi finanziari o per altre ragioni, si rifiuti di raggiungere l’accordo? Ed inoltre che senso ha parlare di un risarcimento e nel contempo di un accordo, dato che quest’ultimo è richiesto per il trasferimento della proprietà del bene, per il quale va versato un corrispettivo e non un risarcimento?

Bastano questi semplici interrogativi, ai quali è difficile trovare una risposta sotto il profilo prettamente esegetico, per capire il grado di confusione che regna in materia in mancanza di un intervento del legislatore.

A mio sommesso avviso ed in via di larga approssimazione, se è possibile “subordinare” l’accoglimento della domanda di risarcimento alla conclusione di un accordo traslativo della proprietà, non è possibile “imporre” un accordo in via coattiva “iussu iudicis”, per giunta in assenza di apposita domanda della parte ricorrente.

Accordo e coazione sono infatti termini antitetici; e la condizione “posta” dal g.a. per accordare il risarcimento dei danni, non può essere “imposta” dallo stesso giudice alla P.A., non rientrando ciò nei suoi poteri.

Di guisa che, ove la condizione “posta” dal giudice ai fini dell’accoglimento della domanda risarcitoria non si realizzi con la conclusione di un accordo, il giudice non può utilizzare – come è stato pur prospettato con le sentenze richiamate – il giudizio di ottemperanza al fine di costringere la P.A. a stipulare l’atto di acquisto della proprietà, determinando – ex art. 35, 2° comma, del D.L.vo n. 80 del 1998 – il corrispettivo dovuto per il trasferimento (alias l’ammontare del risarcimento del danno, che vale come corrispettivo per l’atto di trasferimento), ma può solo condannare la P.A. al risarcimento dell’ulteriore danno derivante dal protrarsi dell’occupazione illegittima.

Il che sembra sufficiente a convincere la P.A. (anche per evitare i possibili profili di responsabilità erariale derivanti dal protrarsi della occupazione illegittima) a concludere un accordo con il privato proprietario spontaneamente, ma non certo “iussu iudicis”.

Giovanni Virga, 17 aprile 2011.